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【沙龙回顾】韩轶:《企业高管证券投资业务领域中的刑事合规问题:以内幕交易、操纵证券市场刑事风险防控为例的分析》(下)

【沙龙回顾】韩轶:《企业高管证券投资业务领域中的刑事合规问题:以内幕交易、操纵证券市场刑事风险防控为例的分析》(下)

  • 作者:北京星来律师事务所
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  • 发布时间:2021-09-30 10:21
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【沙龙回顾】韩轶:《企业高管证券投资业务领域中的刑事合规问题:以内幕交易、操纵证券市场刑事风险防控为例的分析》(下)

  • 发布时间:2021-09-30 10:21
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韩   轶 

中央民族大学法学院院长

北京君合律师事务所顾问

北京律协智库刑事合规专家组专家

 

 以上就是我讲的三个案例,就这三个案例,我们就企业高管在证券投资领域刑事风险防控在刑事合规方面应该注意哪些事项,给大家做一个交流。实际上我们现在说刑事合规是律师的非诉业务,但是现在如果说要做刑事合规,肯定也是我们刑事辩护律师做得好,你有大量的商事犯罪辩护经验,有这个积累,像我们跟律师交流一样,这是我们自己接触的案件,我讲刑事合规的时候就有这么一个深度材料,我要分析这个结果,我们再去溯因,在哪个环节有风险点,我们采取什么措施这个风险就会提前得到控制,可以未雨绸缪,我们就梳理总结诉因,这个就成为了刑事合规的方案、建议。你看上述三个案例实际上都有共性,都是企业高管在企业经营管理过程当中不恰当地使用了他所获知的证券投资信息,以及对开展证券相关业务的风险没有充分的认识,因为我们说要控制风险你就要认识到风险点,所以刑事合规首先就是要查找风险点,但是风险点在哪里,会引发什么样的风险,你都没有基本的认知,你怎么能够控制呢?而企业本身并没有建立相应的合规体系,对一些风险我们怎么来防控,怎么隔离、切割,这些措施都没有。我们把这三个案例回头再梳理一下:

 

第一个案例,从这个企业高管张某个人来看,张某当时认为薛某提供的信息不是影响购买股票的决定性因素,刚才我们不也讲到这个人还是有一点门道的,他是研究股票的,平时做得也很成功,他认为这个是辅助性的因素,并且认为薛某提供的信息不属于内幕信息,因此张某认为自己购买相关的股票并且告知他人购买相关的股票没有风险,是安全的,这是在认知上出现了偏差,实际上这里就存在了具体来说我给他分析用两个认识的方面,第一个我们知道内幕交易罪中,对于内幕信息的利用并不以内幕信息是决定因素为条件,仅仅是辅助因素也可以成立内幕交易罪。讲内幕交易,利用没有公开的利好内幕消息去交易就构成内幕交易罪,甚至有内幕信息去购买股票亏了很多情况下也同样构罪,在司法实践当中也有过这样一些案例,像保税仓他有亏的,该追责也要追责,追责并不一定要盈利多少才承担刑事责任。第二个是否泄露内幕信息是不以行为人的主观认识来决定的,在实践当中一点被特别提出来,最近几次论证他想否定证监会的文书包括认定函移交函,实际上我们跟法院都有交流,他们基本上拿来就用,直接认定,你说刑事案件跟你行政案件认定不一样,要证据确实充分,要排除一切合理的怀疑,因为这个不会被采信。但实践当中普遍以证监会出具的认定函、移交函,还有行政处罚决定书,还有调查终结报告跟材料直接认定,属于内幕信息那就是内幕信息,而对于企业来说,有的企业从事投资业务必然会涉及大量相关的证券投资信息,其中部分信息可能就会具有内幕信息的特征、属性,所以我们说企业应当建立相应的保密制度,设立内幕信息保密制度,禁止高管个人购买企业投资相关股票的预防机制,明确哪些人在业务中、履职的过程当中有可能会接触到这样一些信息,因为你有投资的业务,那你就得有相关的规定,实际上这个规定不仅是保护了你的高管、员工、业务员,也保护了这个公司、企业。在司法实践当中有的可能是下面的中层干部或者是高管甚至是一般员工实施违法犯罪行为,如果是他的职务行为,单位是要承担责任的,现在一些单位犯罪就是这样。我们讲的第一个案例,出事以后必然会带来一些后果,这里有的后果可能就是主要负责人、高管的灾难。

 

第二个案例刚才我们简单熟悉了一下,从第二个案例当中企业高管王某个人来看,王某一直不承认周某提前告知了,上市公司可能亏损的信息他坚称自己是从公开途径获得的,并且认为周某的证言属于孤证,我们上次我们做专家论证的时候他们的律师也提出来,孤证不能认定、不能采信,在利用内幕信息操纵证券市场这种高度专业性的犯罪里面不能认定其提前获得内幕信息的事实,我们认为这也同样存在一个认识的误区,其中就错误理解了孤证不能定罪。在内幕交易罪的司法实践当中,如果股票交易被认定为出现异常了,再加上内幕信息,这种情况下如果没有其他反证的话,司法机关是大概率会认为证据能够相互印证,从案例二当中企业的角度来看,作为一个企业集团投资控股了多家上市公司,也应当充分做好所有权和管理权之间确的界分,你要禁止公司高管提前获知不属于上市公司股东应当获知的信息,应该有这样一个机制,但是它没有,没有有针对性的合规制度,当然他们企业内幕信息管理、内控法务工作都不到位,相关部门之间的衔接都出现了问题,他们法律顾问也没有充分发挥作用。在第二个案例当中,那天我们论证的时候,相关当事人还强调到这个信息是可能亏损的信息,这个不确定的信息能成为内幕信息吗?他并没有明确讲就是亏损。但他还要跟你说亏损量化的标准,亏损五个亿十个亿才构成吗,不会的。内幕信息属于敏感信息,可能影响股价的波动,但是向哪个方向的波动也是不确定的,只要有这个信息具有敏感性、没有公开,在内幕的时间节点里面就是把它界定为内幕信息。同样我刚才讲的,不是说这个内幕信息当然给你带来利益,或者说这个股价他也有一个可能性,所以说内幕信息的认定最主要的一个因素是时间节点,另一个是敏感性,对股价、股市可能带来的影响。所以我们说可能亏损那就是内幕信息,这个是我们讲的第二个案例。

 

第三个案例的业务模式可能复杂一些,几个高管他们都是海归,有些从外面学的业务模式拿到中国来用,实际上这是有很多问题的。从第三个案例当中的企业高管李某个人来看,李某本身是证券行业从业人员,有这样一个身份,但是对于操纵证券市场罪他也出现了认识偏差,出现了错误,他误认为这个案例当中自然人窦某被质押的股票不能流通。这里有一个知识点,在认定操纵证券市场罪时,他认为质押的股票份额不会被计算到持有或者控制证券流通股份达到证券的实际流通股份总量的比例之中,因为他认为股票质押了不能流通,因此这个李某一直认为自己不会构成操纵证券市场罪,但是这类情况证监会一般会将被质押的股票也记入到流通总量里面,从而导致了李某的误判。而从公司的角度来看,股票配资业务本身我们认为在现在已经不是灰色地带的业务,实际上已经是属于国家对证券公司明令禁止的业务了,属于行政违法,而我们知道大规模的、资金量很大的配资业务也比较容易引发操纵证券市场罪的风险。刚才我们讲的就是这种要维护股票的市值,当然我们有的股市是证券市,大家很多认同是资金市,很多股价上来他的资金是要托起来的,资金要进去。我是做过期货的,但是期货风险太大我退出来了,但是股票一直在做,我自己也在研究这个。实际上配资业务是行政违法的,行政违法本身也是风险,今天上午我们在京师刑委会也在交流一些问题,交流刑事合规,我们说现在刑事合规有很多行政法专业的来研究,我说这个是对的,刑事合规最后到犯罪牵扯到行政犯、法定犯,都可能是以违反某一个行政法规、经济法规为前提的,行政合规没有做好牵涉到下一步就是刑事风险,量变引起质变,所以说这个中间的衔接也是对的,所以说现在为什么叫刑民交叉、行刑交叉或者是行刑衔接,这是值得研究的。这是第三个案例,因为时间的关系也不能完全展开。

 

大概通过这样的一个分析,从主要的案情以及后面我们简单的评论点评,应该知道,如果往回看原因,去溯因我们应该知道要建立哪些制度,当然制度建立起来后,还有执行的问题、监管的问题、评估的问题,如果这些都做到,这些风险是能够避免的,所以说这些也是非常重要的。当然首先可能有的是认知不到位,像我们经常讲的预防叫做事前预防,我们碰到很多企业,叫他先把很多风险消灭在萌芽状态,我们来给你做一些体检,再给你做一些针对性的建议。他们可能意识不到这个重要性,恰恰后来是以刑事辩护律师的身份去,他不得不买单了。打个最简单的比喻,比如说你见到谁带个小孩,说这个地方有水井危险提醒他,他说你多管闲事,你把他救出来他说你是他的贵人,很多企业现在也是这样,我们说像人的健康一样,现在我们为什么说体检的蛋糕更大,那是因为我们意识到自己的健康了,重视了,不是生病很难受了我们再去医院找医生,我们是半年一年对自己身体状态做一个体检,现在我们对企业也是这个观点,现在经营状况很很好很健康,但是风险是潜在的,风险如果变成现实那很多东西可能就是不能完全预防了,那可能就是一个辩护的问题、止损的问题了。所以还是应当把时间精力包括财力前移,只要是有比较大规模的生产经营,这样的公司企业就应该高度重视合规体系的建构。

 

我们说合规是常态化的,半年一年,像体检一样,像我们搞金融的这些高管、单位肯定也是这样,有的东西是共同的,比如说我的业务范围中哪些可能会有这方面的风险,风险点在什么地方。以前我们也在一些大企业里面做过,现在把这种做法保留下来,比如说钢铁企业在香港上市,在国内也上市,这个企业下面有很多工厂,有几十家厂,近五年我就知道他的法务,这五年有哪些重大的行政违规受到处理,还有哪些犯罪,可能低的就是仓库保管员,高的直接到董事会的成员,甚至还包括副书记、纪委书记,还有负责人。就算三年五年,你没有出现这个问题,但是其他的关联企业出现了,把这些收集到,再就是上下游企业、业务伙伴他们出现过哪些刑事风险,这个就是刚才讲的话题,就形成了刑事案件,我们再坐下来写这一本书,每个案件应该怎么来预防,强化他们相关的一些规章制度,建章立制,这个应该是作用非常大的。所以说今天这个话题我们也做了一个总结,企业的刑事合规基本内涵实际上是企业的刑事犯罪风险内部防控机制,一方面是以外部的刑事法律为基础,满足刑事法律义务,避免刑事法律责任,要把这个作为追求目标,就是刚才讲的建章立制,完善相应的制度规章,这是一个方面。另外一个方面是外部刑事法律的促进功能,企业通过刑事合规增强刑事犯罪风险防控能力,有利于刑事法律预防犯罪功能的实现,实际上这也是社会责任,所以我们经常讲到企业里面如果有很好很健全的合规制度,不仅保护企业保护员工,也承担了相应的社会责任,特别是刚才提到高层对民营企业的保护,往往一个企业出问题追究刑事责任,会带来严重的社会问题,还会产生一些连锁的反应,这个危害性应该说我们的高层意识到了。再就是企业合规要想真正的发挥作用必须要结合企业的各种具体业务情形,要具体化,不同的业务领域有不同的合规需求、合规要求。以我今天和大家交流的证券投资领域来说,已经有了叫做保险公司合规管理办法,金融保险也是的,还有证券公司或者是证券投资基金管理公司合规的管理办法,像这样一些规范性的文件是我们在建立公司企业内部合规制度的时候的一个重要参考和指引。但是具体到不同的公司企业,刚才我们提到它有个性化的需求,有差异性,当然这个可能光是依靠我们内部的管理人员包括你的风控、法务还是不够的,还是需要专业的律师甚至是一个团队,所以我们说现在如今大的企业一个律师一个法律顾问做的合规还是不行的,要有一个专业团队进行一些评估,还要做一些设计,做评估要跟踪要调查,不仅是一般的交流,这个也是未来刑事合规业务真正铺开所需要做的工作,不仅是满足一般规范,满足法律的要求,或者说在满足这样一个行业规范、行政法规包括一些刑事法律的要求的同时,要打造企业特色合规体系,我想这样才能有效进行刑事合规,才能最大程度防范企业还有企业高管刑事法律风险,从而促进企业经营目标的实现,实现企业利益最大化。回到我开篇所说的风险的最小化、利益的最大化,或者说是企业的健康经营、风险防控的良性互动,但是能做到良性互动也需要我们有合规需求的公司企业有专业的团队、专业的律师进行这样一个良性的互动的,实现双赢、多赢。

 

(完结)

 

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