韩 轶
中央民族大学法学院院长
北京君合律师事务所顾问
北京律协智库刑事合规专家组专家
很高兴也很荣幸有这样一个机会跟在座的金融系统的专家、高管有这样一个交流的机会，刚才主题主持人已经说到了，因为最近几年大家谈的比较多的企业合规，大家耳熟能详了，最近提的多的刑事合规。刑事合规后面要说，虽然表述大家还见仁见智，但是大家意识到作为一个企业或者是企业高管，面临的法律风险当中刑事风险带来的危害是颠覆性的，是最大的，特别近几年来不仅有国有企业的一些高管，特别是民营企业的一些主要负责人、高管有一些受到刑事调查，甚至进入诉讼程序，像这种不仅对他本人、家庭，对企业、对整个社会应当说都带来很大的损失。我们国家高层也意识到了，要保护民营企业家以及民营企业的产权保护，这个呼声非常高，我们高层司法机关，你看我们在最高检的时候，最高检的张检察长也是我们武汉大学的校友，我们也算是同门，我们在一起也做过这方面的交流，最近一年多最高检是在全国各地实行试点，最后要全面铺开企业的合规不起诉，实际上我们讲刑事合规的重要性，最有效的预防企业家、企业高管刑事法律风险的方法，就是企业高管法律风险控制、管控，前一段时间也是受到北京市律师协会的邀请，我们在雁栖湖一个基地就企业合规的一个专题，我就讲到刑事合规，或者说企业或者企业家的刑事法律风险的控制，当时我就讲了这两个问题诉求、追求的价值目标是一致的，最有效的控制企业或者是企业高管的刑事法律风险的措施就是在内部建立一个相对完善的刑事合规制度，这两个概念应该是这样的逻辑关系，因为时间问题我就不展开了。最近一两年我们在上市公司以及央企还有一些律师协会邀请的我们也交流过这方面的一些话题，现在随着这个话题的展开我们可能倾向于谈一些具体的问题，就比如说像今天这个话题，我们可能要就某一个行业某一个具体的刑事风险谈我们怎么来管控，我们刑事合规的制度在操作层面应当怎么来建构，为了契合今天这个会议的主题，我就选择了企业高管证券投资业务领域当中的刑事合规的问题，谈这个问题我准备从三个案例来做一个展开的分析，当然这三个案例都是我亲自参与的，其中两个案件是我作为律师承办的，一个案件是我以专家的身份进行专家论证的，下面进入有关的问题跟大家做一个交流。
这个是我们内容的简要概括，业务的多元化使得越来越多的企业都开始涉及到一些证券投资，企业高管相关刑事风险也会随之出现，其中像我们讲的刑法规定的内幕交易罪，还有操纵证券市场罪，这都是近五年以来较多发的罪，我们通过刚才我提到有三个案例的分析，等一下PPT里面有一个基本的案情，我们可以发现不同类型的企业在不同的具体证券投资领域之中，它刑事犯罪的风险表现形式的差异化就带来了不同刑事合规制度的需求，所以刑事合规我们不能把它公式化，我们知道不同的公司的业务不一样规模不一样，以及上下游的业务伙伴经营法规不一样，那它的刑事风险也不一样，所以我们说刑事合规一定是与时俱进、个性化的，我们要强化这个认识，在这个认识的前提下才有助于我们认真地对待、思考在刑事合规领域范围内我们如何来强化刑事合规在我们现实生活当中，在我们的公司企业日常经营活动当中所起到的积极的作用，能够凸显它积极的作用。所以说大的主题下面第一个问题是从一般的问题来展开。首先一个大问题，我们说企业高管的刑事风险和证券投资业务领域的刑事合规问题。因为我们都知道，我想大家都是金融高管，尤其是像北大这样一个学习背景，我们说企业的高管或者是企业家他也是一个典型，他最初发明的词源应当是冒险事业的经营者或者是组织者，所以从 “企业高管”的原意来考量，就不难发现企业高管在肩负着经营或者是组织职责的同时也将承担了各类不同的风险，这个是必须要面对的。而在当下这个法治社会的背景下，我们说企业高管最应该关注的显然是法律层面的风险。当然我们说一个企业有市场的风险，甚至还有一些政策带来的风险，而且法律风险当中有民事的、商事的，当然刑事风险是我们最为强调的，因为刑事风险的危害最大，我们以前有一个共识就是100减1等于0，就算你企业经营得再好，如果这个企业面临着刑事调查，我们讲企业可能大家会熟悉一个名词，叫做单位犯罪，最近几年我们刑法的修正以后，据不完全统计大概有接近160多个单位犯罪的罪名，现在是加大对单位犯罪惩罚的力度，你看针对单位犯罪，社会团体、事业单位很少，在我们的司法实践当中最多的就是企业或公司这个市场经济的主体，这几年单位犯罪法律规定是两罚原则，对单位追究刑事责任就是罚金。罚金不是我们说的行政罚款、经济制裁，它是我们刑罚的种类，你要明确这个，就是构成犯罪所处罚的叫做罚金而不是罚款，这个是对单位本身。再就是对单位的主管人员和直接责任人员，那就直接追究刑事责任了，那就是我们讲的有期徒刑，所以说单位经营当中会带来这样各种各样的问题，你想160多个罪名覆盖面是非常大的，稍不留意风险就到来了，像我们跟企业高管交流，我们说刑事风险就在你身边，所以我们要不同地对待，企业要追求利益最大化这个是可以理解的，但是在追求利益最大化的同时，我们要认真思考如何最大限度地预防风险，所以说我们两条腿走路，一个是经营一个是风控。
在某种意义上来说，你有效地预防了法律风险，你就收获了最大的利益，我们讲怎么样构造利益最大化和风险的最小化，你看现在我们还提出来企业要全员合规，高层要重视合规，甚至我们说在今后企业公司再竞争不仅仅是产品、服务质量的竞争，更重要的可能还是风险防控的竞争博弈，这个观念、意识我们要慢慢建立。刚才讲到由于企业经营过程具有多样化与复杂性的特征，那企业在经营的各个阶段、各个方面都可能存在现实的或者是潜在的刑事犯罪风险，因此我们要认识到这个刑事犯罪风险的来源比其他法律风险更广泛，同时刑事法律风险并非来源于某一条或者是某一领域的法律规定，也不是只存在于企业运行的某一个环节里面，并不是发生于企业成长的某一个阶段，它存在于小至初创企业、小微企业，大至企业集团，企业的设立、发展以及破产清算的全过程之中，分布于企业经营管理的各个环节，并且是伴随着企业高管的终身，而目前大家都提到的热门话题刑事合规，正是法律背景下预防或者是减少企业高管刑事法律风险一个非常有效、重要的途径，我们也认为刑事合规是企业可持续发展的基础，刚才我们主持人也谈到我们星来所现在要打造这个品牌，在刑事合规这个方面应该在我们全国的律师行业里走在前面了，现在产生很大的影响。
我们说企业刑事合规一方面要关注企业自身的犯罪内部控制或者治理的流程。另外一个方面我们要关注如何来保障企业内部的运行，通过我们当下现有的法律法规、重要的政策还有最佳的范例，或者是包括一些协定这种外部强制性的规范，确保我们与其保持一致，从而减少企业刑事犯罪风险。这既是一个法律学习的过程，也是对我们企业和企业的高管、企业员工一个有效的保护，这个重要性是毋庸置疑的。我们要取得企业利益保护和社会利益保障这样一个双赢的效果。当然，同时我们也提出来，必须注意到尽管在国家的层面也颁布了一些涉及到刑事合规的一般性规定，比如说大家一查就可以查到，2017年的合规管理体系指南还有2018年国资委印发的中央企业合规管理指引。但是在刑事合规方面，本质上我们现在提出来还是应当一个企业、一个公司一个方案，甚至是一事一方案，就是我们要确立专项合规，像公司要融资还有企业兼并重组，这里面有很多刑事方面的风险，所以我们说这个叫做专项合规，一事一方案。针对企业的差异性还有企业、公司不同的业务，我们要设计多元化的合规体系，因此我今天主要和大家分享的是企业高管在证券投资领域的刑事风险以及应对的问题。需要明确的是证券投资领域刑事合规并不仅仅是金融类的企业，这是一个大的概念。随着大量企业经营多元化，许多非金融类企业也会从事证券还有投资的业务，相应的企业高管也会面临着相关的由此带来的业务过程当中延伸出来的刑事犯罪风险，而我们今天要讲的这两个罪名——内幕交易罪和操纵证券市场罪就是刚才提到的多发犯罪，这里我通过我自己参与过的案例和大家探讨一下。
第一个案例是我在某一个省的高院，二审的时候接手的，当时一审坦率讲是中国人民大学的一个教授和地方临时合作的，临时合作的效果不是太好，这个案件已经结束了，二审我们推动他开庭了，当然我们其中有一个罪是做无罪辩护，另外一个罪是轻罪辩护，基本上二审以后对我们的辩护意见是认可的，我们先共同看一下这个案情。这是国有企业，还有一个受贿。他跟某一个省的常务副省长，是大学的同班同学，关系非常好，当时常务副省长被中纪委盯上了，后来他俩一道到某一个地方所谓的圣地去烧香，在车上他的手机被他的同学也就是常务副省长使用，一用就被监控到了，后来就反馈这个人是这个企业里面的，这个企业的级别不高是一个处级，就交到省纪委来查办这个事，这个是案发的背景。最近几年有两个省的副省长都牵涉到这个罪名。
这个案例当中张某是某国有公司的总经理，这个国有公司级别不高，但是业务规模很大，每年的的营业额上次我们了解好像是300多个亿，企业本身也进行多元化的发展，也涉及到房地产、粮油进出口、金融投资多个业务领域。在2014年年底的时候某一个民营投资公司负责人薛某找到张某就商谈该企业能够参与到某上市公司的定向增发业务，我想这个业务大家都很熟，在具体的商谈过程中，薛某提出来讲到该上市公司定向增发以后可能还有一个重组的问题，张某最后没有参与，他认为上市公司不是他公司熟悉的业务领域，没有参与定向增发，但是张某本人经过研究认为上市公司的股票有较大的投资价值，所以他个人就购买了1000多万元的该上市公司的股票。说句题外话，这个老总很有意思，我们在看守所会见他的时候，民警还追捧他，把他当成是股市的专家，一些民警也叫他推荐股票，当时信号不好，他报一些号码让我们这边的律师给他查，现在股价走势怎么样，很有意思，他自己很热衷于这个，不光是内幕信息，平时他做股票也非常成功，就这个信息他后来他告诉其他人，他不仅涉嫌内幕交易罪，他还涉嫌泄露内幕信息罪，他有一个相好的是当地省市电视台的主持人，给她推荐了一个股票，由于告诉那个女的相关信息以后，她赚了将近5000万，所以后来诉也诉到他头上去了，这个主持人很成功，后来在上海买了2000万的一套房，这是第一个案例。
第二个案例，前一段时间我参与论证的，现在很多律师他们有一些重大的疑难的案件可能在证据采信和使用的时候大家有不同的认识，或者是存疑时会请一些相关的专家来进行论证，包括北大的教授，像陈老师他们，我们都是好朋友。民营企业经理提前获悉上市公司的亏损信息，后来从事相关的交易，这里讲到的王某是一个民营企业法定代表人，执行董事兼总经理，同时也是另外一个企业的大股东。王某担任大股东的这个企业的规模也非常大，他下面有十余家全资子公司，规模很大并且作为大股东他投资了20余家公司，其中包括了多家上市公司，在2015年底的时候这个企业作为大股东投资的某一个上市公司的财务总监，案例当中我们叫做周某，在找到王某沟通资金担保的事情的时候，告知了王某这个上市公司2015年的业绩不乐观，可能要亏损，王某在上市公司发布预亏公告前，看这个还没有公布，授意工作人员将企业持有的该上市公司的股票卖出，大概十个多亿的数额，2020年王某被公安机关以涉嫌内幕交易罪立案，并且采取了强制措施，这个是第二个案例。
第三个案例，这个案件也是我们现在正在办的，这个案件结果还没有出来，还是二审阶段，国有企业的高管在公司业务中为客户购买股票提供配资服务，现在配资服务还是灰色地带。李某是某一个国有证券公司的高管，在2018年的时候这个公司利用资金公司做通道，从事股票配资业务，有这样一个具体的业务模式，这个还是专业性比较强的，需要资金的客户为操盘方，该公司为出资方，这两方会签署一个合作协议，约定股票配资费用，当然他们也要搞一个风控的原则，操盘方作为承担交易风险的一方，会把自有资金作为风险保证金，当然这个数字也不小，但是获得了出资方提供的几倍甚至是保证金十几倍到二十倍的资金，可以从几个亿到几十个亿这样的一个数额。这个案件中是由操盘方来独立地操作这个帐户，同时出资方会按照合同对这个帐户进行风险监控，但是要保证他的出资安全，我们刚才讲到中间可能有二三十个亿。李某他叮嘱他公司负责相关股票配资业务的一个自然人，这个案例当中叫做窦某，联系李某说我们可以合作，你这个模式我也认可，由李某担任高管的公司为自然人窦某购买某上市公司股票提供配资，期间出了这样的一个事情，窦某告知李某他持有的部分该上市公司股票是质押的状态，它的股票是质押在一个行的，需要持续购买该上市公司的股票，目的是要维护这个股票的市值，不能让它下来，2020年李某被检察机关以涉嫌操纵证券市场罪提起公诉，现在二审了。
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