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【星来资讯】论坛播报|解析第四方支付灰黑产业链的刑事风险分析与监管难题

【星来资讯】论坛播报|解析第四方支付灰黑产业链的刑事风险分析与监管难题

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【星来资讯】论坛播报|解析第四方支付灰黑产业链的刑事风险分析与监管难题

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主办方:最高人民检察院网络犯罪研究中心、中国人民大学法学院证据学研究所

承办方:中国人民大学刑事法律科学研究中心

协办方:北京星来律师事务所

 

2021年7月30日晚7:00-9:30,电子证据与网络犯罪检察论坛第十三讲顺利在线上举办。本讲由中国人民大学法学院刘品新教授担任主持人,上海市浦东新区人民检察院三级高级检察官、上海市检察官协会副会长、同济大学中欧创新政策与法律研究中心兼职研究员施净岚担任主讲人,北京市人民检察院第四检察部(经济犯罪检察部)副主任刘丽娜、北京市第二中级人民法院四级高级法官王敏、北京大成(上海)律师事务所高级合伙人马朗、北京大学法学院副教授江溯担任“控辩审学与谈”环节的与谈人。施净岚检察官以《第四方支付灰黑产业链的刑事风险分析与监管》为题,为听众带来了一场知识盛宴。

 

讲座正式开始后,刘品新教授介绍了本讲的主讲人及主题,并对本次讲座带来的思维碰撞充满期待。接着,施净岚检察官展示了本次讲座的主要内容,其将通过“第四方支付” 的“概况”、“关联行为的刑事认定”、“治理和犯罪预防”三个方面进行汇报。

 

一    “第四方支付” 的概况

 

施净岚检察官首先介绍了“第四方支付” 的内涵及类型。“第四方支付”是相对于第三方支付而提出的概念,又被称为“聚合支付”,是指通过聚合第三方支付平台、合作银行、合作电信运营商及其他服务商接口等多种支付工具进行的综合支付服务。广义上来讲,“第四方支付机构”既包括合法的收单机构、收单外包机构,也包括非法结算平台。游离于法律法规监管之外的“第四方支付机构”为网络赌博、网络诈骗、色情直播等网络犯罪行为提供了支付交易和资金结算平台,成为网络犯罪灰黑产业链中的重要一环。

 

二    “第四方支付”关联行为的刑事认定

 

“第四方支付”关联行为可能涉及掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪、非法经营罪、洗钱罪、公民个人信息罪 、帮助信息网络犯罪活动罪等罪名。施净岚检察官结合办案过程中较为常见的,在定性上容易发生争议的非法经营行为、网络洗钱行为、信息及数据侵权行为、提供技术帮助行为进行了一定的分析。

 

1、非法经营行为的认定

 

信息聚合和通道聚合式的“第四方支付”平台并不从事独立的资金结算业务,通常不宜认定为非法经营罪。只有能实现独立的资金结算业务的、资金聚合的“第四方平台”才可能成立非法经营罪。

 

一般的支付结算方式和特殊支付结算方式都可能以非法经营罪入罪,但是根司法解释规定,入刑金额标准有所不同,在办案过程中应遵循“特别规定优于一般规定”。此外,同一个行为可能同时触犯了非法经营罪、洗钱罪、帮助信息网络犯罪活动罪等一系列的罪名,一般遵循的原则是“特别法优于普通法”、“择一重罪”的处罚原则,并非是以非法经营罪一罪进行认定处罚。

 

 

2、网络洗钱行为的分析

 

认定洗钱罪要区分上游、下游犯罪,并判断行为人在犯罪过程中所起到的具体作用。行为人未参与上游犯罪,符合八种特定的上游犯罪类型的,可以认定为洗钱罪;如果不符合八种特定的犯罪类型,可以考虑掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。行为人参与了上游犯罪,根据《刑法修正案(十一)》,该种自洗钱行为也可以认定为洗钱罪。如果有证据可以证明上游犯罪当中既成立一个共同犯罪,下游又成立洗钱罪的话,对上游的定性和下游的洗钱罪进行数罪并罚而不是择一重罪处或者定单一的洗钱罪一罪。

 

 

3、信息及数据侵权行为的认定

 

有关违法搭建的资金聚合的“第四方支付”机构当中,会涉及行为人收集利用大量的公民个人信息,再利用公民个人信息来开设用于资金结算账户的情况。在相关灰黑产业当中还会有专门提供或者出售公民个人信息的重要环节。第三方支付机构如果违反国家规定向外包的第四方机构出售提供客户的信息,情节严重的,构成侵犯公民个人信息罪。“第四方支付”机构没有经过授权,私自窃取或者是以其他非法的方式获取客户的公民个人信息,符合情节严重标准时,也会构成侵犯公民个人信息罪。

 

 

4、提供技术帮助行为的认定

 

能否将涉及“第四方支付”中提供技术帮助的行为认定为帮助信息网络犯罪追究其刑事责任存在两个难点。其一,是否要将帮助信息网络犯罪活动视为纯粹的正犯,仅要求行为人主观上有帮助他人利用网络实施犯罪的意志,而不要求他人有具体实际的行为。施净岚检察官认为,如果他人没有实施犯罪,或者行为人没有为他人的犯罪行为起到帮助作用,则不能机械化地以帮助信息网络活动进行定罪处罚。其二,如果技术支持属于中立的业务服务,是否应当认定犯罪。施净岚检察官认为,可以从客观行为判断其提供的技术是否客观中立。首先,要看犯罪行为人所提供的技术对犯罪活动在何种程度上起到的促进作用。其次,如果行为人提供的技术帮助具有完整性,而且明显其技术只能被用于进行违法活动的,并不构成技术中立。再者,可以参照有关赌博犯罪的法律解释予以认定,比如从违法所得数额判断其主观的明知程度。

 

 

三    “第四方支付”的治理和犯罪预防

 

施净岚检察官针对“第四方支付”的治理和犯罪预防分享了如下建议:第一,应明确“第四方支付”的性质,并建立监督管理体系;第二,加强第三方支付机构的连带责任,从授权方的监督来加强对提供外包服务的“第四方支付”机构的管理;第三,鼓励不同支付机构建立条码支付互通技术体系,打通条码支付服务壁垒。

 

 

控辩审、学与谈

 

壹    与谈人:刘丽娜检察官

 

“第四方支付”属于网络用语,它在金融领域可能更贴近于聚合式的支付,但很多公司或不法分子套用“第四方支付”的名义,实施不法行为。对于第四方支付相关的犯罪,应当明确犯罪的边界,保持刑法的谦抑性,只有在真正触碰到刑法时,才能采用刑事的手段。

 

刘丽娜检察官进一步提出了有关行业监管的三点建议,一是要明确相应的监管单位;二是各相关单位在网信办的统筹下,要落实《数据安全法》对相关数据和公民个人信息的保护和保障;三是建议相关的行业建立相应的行业规范。此外,刘丽娜检察官还分享了北京市办理该类案件的情况。

 

贰    与谈人:马朗律师

 

马朗律师根据自己的办案经验,分享了三点体会:其一,我们不能将单纯的技术中立行为作为犯罪行为进行打击。如果第四方支付平台仅提供了通道服务,并没有对资金进行结算,不应将其作为犯罪进行打击。因此,在指控或辩护时需要注意“第四方支付”平台是否具有资金支付结算的功能以及提供哪些证据才能认定为其有支付结算的行为。

 

其二,帮助信息网络犯罪活动罪已经慢慢变成了兜底性的罪名,应防止把将其作为口袋罪的倾向。

 

其三,此类案件中取证难是控辩双方共同的难题,有效的电子证据取证是办理该类案件的关键。

 

叁    与谈人:王敏法官

 

王敏法官赞同主讲人对“第四方支付”技术中立的理解,技术的本质是工具,刑法不处罚合理提供工具的行为,但处罚不合理的利用工具的行为。

 

王敏法官还从法律适用和事实证据两方面分析了实践中在涉及到“第四方支付”平台的犯罪中,很少能适用洗钱罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪,而帮助信息网络犯罪活动罪目前经常被适用的原因。同时指出,在能够查清犯罪、认定上游犯罪的情况下,应尽量适用共同犯罪,不能因为帮助信息网络犯罪活动罪证明标准较低,而一律以此罪定罪,要做到罪责刑相适应、罚当其罪。

 

肆    与谈人:江溯教授

 

江溯教授从以下三个方面发表了自己的观点:

 

1. 传统的共同犯罪原理遵循“共犯从属性原则”,认为构成共犯必须以主犯或实行犯构成犯罪为前提。但是网络空间的帮助行为与传统物理空间的帮助行为在主客观和社会危害性方面都存在很大的不同,往往无法按传统的共犯理论解决。近年来的有关司法解释以及帮助信息网络犯罪活动罪的设立都在逐步脱离传统共同犯罪理论,即所谓的帮助犯的正犯化。

 

2. 对于“明知”的理解不仅包括“确切知道”还应包括“可能知道”,但如果被告人能够提供相反的证据,则不能推定为“明知”。该规定一方面解决了办案机关认定难的问题,一方面设定为可反驳的“明知”,给了辩方一定的辩护空间。

 

3. 就技术中立问题,江溯教授认为,不论是何种技术只要被犯罪分子利用就不再具有中立性,它一定是犯罪的工具,以中立性为由论证犯罪分子无罪不具有合理性。

 

# 问答环节

 

讲座的最后,论坛发言人对直播间观众提出的“如何给第四方支付犯罪下定义?如何区分网络犯罪和利用网络技术实施的犯罪”、“如何从立法和行政规制这些源头下手对第四方支付机构犯罪进行治理”、“现有生效判决对帮信罪中帮助对象可能实施犯罪做出有罪判决,是否违反了明知的认定,实践中对帮信罪的综合认定如何规制?”等问题做了回应。

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