编者按：

2021年7月10日下午，第十一届“刑辩十人论坛”暨律师参与企业合规研讨会在北京举办，此次论坛由“刑辩十人论坛”与中国政法大学企业刑事风险防范研究中心联合主办，北京星来律师事务所承办。

此次论坛，围绕“律师参与企业合规”这一主题，深入研讨了“律师参与刑事合规的制度架构”“刑事合规与刑事辩护”“律师参与刑事合规的难点、风险点”“律师拓展刑事合规业务的相关问题”等议题。

除“刑辩十人”悉数出席外，论坛还特别邀请最高人民检察院政策研究室主任高景峰博士、中国政法大学企业刑事风险防范研究中心主任赵天红教授、清华大学商事犯罪研究中心主任黎宏教授、北京师范大学企业家犯罪研究中心赵军教授担任点评嘉宾。

以下是北京德和衡律师事务所副主任毛洪涛律师在论坛上的发言，整理刊发以飨大家。

毛洪涛

北京德和衡律师事务所副主任

大家好，鉴于发言时间只有 12 分钟，原来准备的《律师视角下刑事合规的本土化探索》内容比较多，显然要在这么短时间内全部介绍完毕是不可能的，所以我就重点谈一谈当前刑事合规试点中存在的问题及建议。

一、现有相对不起诉制度难以完全满足刑事合规的需求。

最高人民检察院《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》（以下简称《指导意见》）明确提到，企业刑事合规是在现有法律框架下依托认罪认罚从宽制度、强制措施制度与相对不起诉制度等进行探索的。根据《刑事诉讼法》的规定，附条件不起诉仅适用于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的情形。当前企业刑事合规的试点工作只能通过适用相对不起诉制度展开。但是，相对不起诉制度难以完全满足刑事合规的需求，具有一定的局限性：第一，实务中，司法机关适用相对不起诉的比例并不高；第二，相对不起诉只能针对轻罪案件，也就是我国刑法和刑事诉讼法所规定的“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”的案件，所以难以涵盖所有类型的刑事犯罪；第三，相对不起诉决定的作出本身不需要检察院与涉案企业之间达成合规协议，可以说通过相对不起诉制度落实刑事合规可能会导致程序上的不完备。因此，现有相对不起诉制度难以完全满足刑事合规的需求。若想要突破目前试点工作所面临的制度瓶颈，应当从立法层面入手，通过修订《刑事诉讼法》确立真正适应“企业刑事合规”的不起诉制度。

建议：在刑事合规试点工作之后，可以结合实践经验修订《刑事诉讼法》的相关条款，确立“企业附条件不起诉”制度，以适应刑事合规的硬性需求。其中，所附条件为：设置一定的合规考察期和应遵守的合规义务，待合规考察期满，人民检察院再根据犯罪嫌疑人在合规考察期内的表现，决定是否最终起诉或不起诉。

二、刑事合规的适用范围相对笼统，需制定具体指引予以明确。

《指导意见》的第三、第四及第五条对刑事合规的适用范围，包括适用对象、适用条件与“负面清单”做了规定。但是，《指导意见》对刑事合规适用范围的规定相对笼统，可能导致各地检察院后续根据《指导意见》制定实施细则及实际操作时会出现理解上的偏差。

1、是否需要限定涉嫌的罪名？

《指导意见》第三条规定了刑事合规适用于“公司、企业等市场主体在生产经营活动中涉及的经济犯罪、职务犯罪等案件”，第五条规定了涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪的涉企犯罪案件不适用刑事合规。我们注意到，尽管《指导意见》在与生产经营活动中涉及的经济犯罪、职务犯罪加上“等”字作为兜底，但不排除检察院仅对涉及经济犯罪、职务犯罪的涉企刑事案件适用刑事合规的可能性。目前，部分试点单位列举了适用该制度的犯罪案件类型，这种列举是一种不完全列举，具体类型包括：商业贿赂、扰乱市场秩序犯罪；生产、销售伪劣产品罪；税收犯罪；地方金融组织犯罪；银行保险企业犯罪；污染环境罪；破坏自然资源罪；走私犯罪。因此，还是有必要讨论刑事合规是否需要限定涉嫌的罪名的。

建议：可以参考认罪认罚从宽制度的规定，对于企业及其相关人员涉嫌的罪名不宜过多限制，只要与企业的生产经营活动有关即可。

2、刑事合规制度是否需要设置涉案企业的主体条件？

刑事合规制度的考察对象是涉案企业，但对于是否需要设置涉案企业的主体条件存在一定争议。《指导意见》没有对涉案企业的主体条件作出限制规定，只提到涉案企业能够正常生产经营，承诺建立或者完善企业合规制度，具备启动第三方机制的基本条件即可。

而在之前的试点工作中，各地对此所采取的标准并不相同，如某试点省份《合规考察制度意见》便规定了涉案企业的“主体条件”，包括：（一）在依法纳税、吸纳就业人口、带动当地经济发展等方面发挥一定作用；(二)拥有自主知识产权、商誉、专有技术或商业秘密；(三)符合现行产业政策或未来产业发展趋势;(四)其经营状况影响所在行业、上下游产业链及区域竞争力；(五)直接负责的主管人员和其他直接责任人员系该涉罪企业负责人或实际控制人、核心技术人员等对经营发展起关键作用的人员等。换言之，只有符合相关条件的涉案企业才能适用考察制度。而某试点地区检察院《刑事合规规程》则没有对涉案企业的主体条件作出限制。

建议：刑事合规制度不需要、也不应当设置涉案企业的主体条件。主要理由在于，如果设置过多的“主体条件”，那么会极大限缩刑事合规制度涉案企业的适用范围，如若只将具有实质竞争力或行业、地区影响力的企业纳入适用刑事合规制度的主体范围，必然会影响到该项制度的覆盖面。而且，实践中，真正需要刑事合规制度的往往就是广泛的中小微企业，而不是头部企业或规模较大且实力雄厚的大型企业。保护各类企业应当是设置合规不起诉的应有之义，所以不设置涉案企业的主体条件或者准入条件才更符合《指导意见》本意。

三、合规考察期究竟要多长？

目前来看，合规考察期或者合规整改期的长短远没有达成统一的共识。如某试点省份《合规考察制度意见》规定，“对涉罪企业的合规考察期为三个月以上五个月以下，自检察机关作出合规考察决定之日起计算”；某试点地区检察院《刑事合规规程》则规定，“审查起诉期间，合规整改期原则上应在六个月至二年间，可适当延续，具体根据犯罪的性质、情节、后果等综合评估”。《指导意见》也没有给出明确答案，所以还需要进行探索。

建议：合规考察期不宜过短，也不宜过长，但整体时间跨度应当在法定的审查起诉期限内，可以限定在三个月至六个月之间，特殊情况可适当延续。只有这样才能既符合法律法规，又能保障企业有充足时间达到较为良好的合规整改效果。

四、是否需要引入“合规顾问”？

在《指导意见》出台之前，不少地方的试点方案确实存在第三方监管人“既当裁判员，又当运动员”的情况，如某些试点地区在已经发布的合规不起诉流程指引中明确了第三方监管人不仅要帮助企业进行内部自查、确定整改方案，还要从外部监督的角色对涉罪企业建设及整改合规制度的情况进行考察，并将考察结果向检察机关予以汇报。此种情况在《指导意见》实施后发生了改变，《指导意见》第十一条明确了第三方监管人不参与涉案企业合规计划的制定。换言之，第三方监管人“既当裁判员，又当运动员”的情况已不存在。尽管《指导意见》没有明确引入“合规顾问”的角色，但仅凭涉案企业自身来完成合规计划的制定任务，可能难以达到合规计划所要求的专业标准，因此，引入“合规顾问”显得尤为重要。

建议：合规顾问与第三方监管人应当由不同的专业人士来担任。其中，合规顾问的工作就是对涉案企业进行尽职调查、分析经营活动中存在的问题以及制定合适、准确的合规计划。而合规计划的内容应当重点围绕合规风险因素展开，包括但不限于确定整改内容、明确合规考察期、建立对违规行为自查自纠的方案、加强内部合规考核培训的方案等等。当制定完合规计划之后，合规顾问将具体的合规计划交由检察院、第三方监管人评估，并依据实际情况予以相应的修正。当合规计划由专门的合规顾问来完成时，可以确保合规计划的公正性；而第三方监管人则将工作重心放在如何做好合规监督工作，对涉案企业的合规整改情况做好具体的监督报告，并及时向检察院汇报，对检察院负责。

作为涉案企业聘请的辩护律师只能作为合规顾问参与刑事合规流程，而不能作为第三方监管人，否则将违背第三方监管的中立性原则以及客户利益至上的律师执业准则。

五、第三方监管人与合规顾问的费用承担及支付问题。

1、第三方监管人的费用承担及支付

以某试点地区《关于企业合规第三方监管人遴选、选任、管理的暂行规定》（以下简称《第三方监管人暂行规定》）中的规定为例，第三方监管人的费用是由涉案企业来承担，检察院根据第三方监管人的申请与合规进度情况来通知涉罪企业完成相关支付。但是，这存在一个问题，即在现有制度框架下，要求第三方监管人应当确保自身的公正性与中立性，即涉案企业与第三方监管人之间应当避免有过多利益上的往来。

建议：为保证第三方监管人的中立性，并有效减少企业负担，建 议将该项费用纳入地方财政预算，由各级工商联代为支付；对于无法纳入地 方财政预算的，可由涉案企业向当地工商联支付，然后工商联按照检察机关的建议分阶段拨付。

2、合规顾问的费用承担及支付

如前所述，合规顾问应当对涉案企业负责，由涉案企业委托，所以相关费用承担主体很难是检察院。在这种模式下，检察机关必然不可能对合规顾问支付过高报酬，以免对财政造成过大负担。对于律师来说，付出相同的时间精力，办案子带来的回报可能会远高于合规，也会导致律师缺乏开展合规业务的动力。因此，由涉案企业自身承担并直接支付相关的合规顾问费用会更加合理。

六、在合规整改过程中，第三方监管人或者合规顾问若发现涉案企业曾隐匿或者新出现的违法犯罪行为，应该怎么做？

1、第三方监管人应当及时报告检察院并督促整改。

由于第三方监管人在刑事合规制度中应当扮演中立的角色，以公正、独立的角度来完成相应的监管任务，是由检察院指定，并对检察院负责，所以第三方监管人对于合规整改过程中发现涉案企业曾隐匿或者新出现的违法犯罪行为有监督义务。因此，如《指导意见》第十二条规定：“第三方组织发现涉案企业或其人员尚未被办案机关掌握的犯罪事实或者新实施的犯罪行为，应当中止第三方监督评估程序，并向负责办理案件的人民检察院报告。”；某试点地区《第三方监管人暂行规定》提到的，第三方监管人应当及时向检察院报告相关情况并督促涉案企业进行整改。

2、合规顾问对于发现的涉案企业曾隐匿或者新出现的违法犯罪行为没有通报义务。

建议：合规顾问是由涉案企业委托，对涉案企业负责，应当参照《律师法》第三十八条的规定，“律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的有关情况和信息，应当予以保密。但是，委托人或者其他人准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪事实和信息除外。”以及《刑事诉讼法》第四十八条的规定，“辩护律师在执业活动中知悉委托人或者其他人，准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的，应当及时告知司法机关。”因此，律师担任合规顾问的，若在为涉案企业提供法律服务时发现涉案企业及其相关人员准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的，应当及时告知检察院。

此外，《指导意见》中仅规定了第三方监管人的禁止性行为，以及涉案企业和人员对第三方监管人的不当行为或违法犯罪行为有权提出异议、申诉、控告，建议明确规定第三方监管人在履行监管职责过程中因故意或重大过失造成严重后果时应承担的具体法律责任。

七、是否应当赋予第三方监管人、合规顾问的阅卷权？

对于这一问题实务领域观点不一。我们认为，第三方监管人有权在检察院的授权和指导下阅卷。原因在于，第三方监管人通过阅卷，可以充分了解到涉案企业的涉罪动机、案件事实的全过程、企业人员的履职情况、涉案人员的主观认识等关键信息，这些信息可以帮助第三方监管人有效识别涉案企业管理中的漏洞与风险，建立与涉案人员的有效沟通，进而实现对涉案企业进行有效合规整改的监督。合规顾问作为帮助涉案企业进行合规整改的关键角色，检察机关可以参照辩护人申请阅卷的模式附条件的赋予其阅卷权，以便其更好的对症下药。

八、如何提高检察机关、检察官适用企业合规改革的积极性？

对于检察官而言，影响适用企业合规改革积极性的因素主要有两点：一是因为案件结案率、快办快结等案件指标要求，检察官更希望快速结案，而企业合规不起诉改革则需要更长时间成本和人力成本。二是对于企业内部治理及市场经营行为，检察官并非相关领域的专业人士，对相关领域的专业知识及操作经验有所欠缺。

建议：对于检察官，应建立与涉案企业合规相应的绩效考核制度，对成功督促企业刑事合规整改的应给予一定激励。同时，应加大对非刑检业务的人才及专业知识的储备。

时间所限我就说这么多，谢谢各位。