编者按

各位同仁：大家好！

今天想和大家聊聊贿赂犯罪案件中言词证据的非法证据排除问题。都知道贿赂犯罪证据一对一，隐蔽性强，客观证据少，言词证据就是定案的一个基石。今天我想从贿赂犯罪言词证据的特点，包括非法取证的典型样态、排非的难点，以及在实务当中如何应对四个方面，谈谈我的心得体会。

一、贿赂犯罪言词证据的特点

贿赂犯罪的言词证据有天然的缺陷和风险，除了刚才说的言词证据有主观性、易变性、可塑性，还有三个缺陷。

第一个就是特别容易被人为编造，尤其是留置期间的口供，调查人员在留置期间被物理隔绝、信息屏蔽，供述就非常容易受到一些压力、诱导或者是被逼供诱供，而去按照办案人员的剧本做出笔录，这就导致口供是严重失真的。

比如说我们在办理某地的一个厅级干部受贿案件过程当中，他从一开始留置出去，按照他的说法，他要坚持实事求是，是在2005年、2006年响应事业单位兼职创业的政策号召，自己花了十几、二十万投资开药店，只是让好朋友代为经营管理。所以你说我行贿了，实际上这是药店的收益，我只是违规经商。最后就变成了，你让我说什么，我就说什么。

还有一位，我们办了一个某地的副检察长，他曾经也主管过职务犯罪，也和监委打过交道。但他称自己留置后仍遭到逼供诱供，口供笔录不真实，从审查起诉阶段开始坚持无罪辩护，自案件起诉法院就一直控告、申诉，说自己口供系按照JW意思编造，为了和行贿人笔录相互印证。

第二个就是笔录制作的片面性，一个是笔录内容本身是片面的，移送更是具有选择性。所谓的片面，就是我们律师所看到的这些言词证据，可能是办案单位想让我们看到的，还有一些是不记录的；还有一些还原事实的材料是不移送的，他只移送一些有利指控的材料。

至少有三个案件，在留置六个月期间，在前三个月的案件当中根本就没有笔录，第一次的笔录在卷的都是三个月之后才开始有的，那三个月到底遭遇了什么，大家可想而知。

第三个，供证一致未必是真实。监委包括控方认为，这种案子只要能够对得上，就能够定案。但是很多时候细节根本经不起推敲，一旦遇到了之后的翻供，如何保证原来这些供述中的这些证人证言都一定是真实可靠的吗？

二、非法取证的典型样态和方式

一是身心遭受折磨，比如说我们在办的一个厅级官员涉嫌贪污案件中，他说他头三个月，一开始讲实话，说自己当年就是按照市场化的运作，按照当年领导的指示，去开办公司，自己还进行了投资等等。但是不行，这样的说法笔录不过关；后来按照他所说，他被关到了地下室、小黑屋，又是在南方，非常潮湿，湿气很重，最后导致一身的问题，泌尿系统出现了严重的问题，最后上来之后他腰椎间盘突出，三天都下不了床，最后不得不配合做认罪笔录。

第二就是以亲属的安危相威胁，这种威胁有的是真实的、紧迫的威胁。比方说，当事人已经先行留置，他的家人接下来是会被留置还是不留置，他自己不知道，信息也都闭塞。在这个时候，办案人员就会说，如果你要是不配合，那就会继续留置你的爱人；如果你配合，你爱人就不会移交司法，只有你担当下来了，你爱人才能够保证将来不会被追究刑事责任。

我们在办理的一起厅级官员受贿案中，他的爱人确实后来也被留置了，当他想要翻供的时候，监委就拿他爱人移交司法说事。直到移送审查起诉之前，JW对他宣布双开，他又想要翻供的时候，这个时候JW已经答应他，要对他爱人解除留置，但由于他翻供，所以解除留置的时间延长，一直到他移送审查起诉之后，第一次见到检察官，他爱人才得以解除留置。在我们办理的多起职务犯罪案件当中，当事人均提出存在以家人的安危相威胁的逼供诱供。

第三种情形就是欺骗加威胁，实际上他的家人没有留置，但是他们伪造这样一种假象，比如说伪造他儿子在留置时淹面哭泣的视频。实际上我们了解情况是什么呢？是让他儿子过来谈个话，让他洗把脸，然后用手抹抹脸，这个过程被拍摄下来了。还有的是放出来一些女人、小孩的声音，说你听到没，隔壁是你老婆、孩子的哭声，这种情况下，当事人一定会陷入崩溃。

心理学研究表明，当个体面临着至亲的生命健康或者是自由的重大威胁的时候，甚至他可能都没有办法分辨，这到底是不是我老婆、孩子的声音，他会影响判断。

第四种就是欺骗再加上利诱相结合，随意许诺量刑的利益。办案人员就会告诉他，你虽然贪污四千多万，但是只要你配合认罪，四项政策都给你，这样判七年就差不多了。然后当事人就真信。对于行贿人，就更经常用，只要你配合好了，你很快就可以出去，就不用再受煎熬了，你只要写下悔过书，我们这个案子就结案了，就不移交司法了。

我们有一起受贿案件当中，办案人员就骗他，你要再交代400万受贿，你老婆就不用留置了；甚至你再举报重大立功，你缓刑都可以。就是随意进行量刑许诺，但是真正到了移送审查起诉，面对检察官的时候，检察人员说我没有接到，但是笔录已经形成了。

三、贿赂犯罪排非的难点

一个就是说，举证责任分配错位，以我们年初刚刚收到判决的这个黄某受贿案为例。辩护人在一审当中，首先他自己作为被告人，在审查起诉阶段、在法院审判阶段、在庭上、庭后，都提交了很多自辩意见，讲自己如何被逼供、诱供的过程和细节。在我们介入之后，也都找到的他的家人，也都让他们写了自书的情况说明，他们也都写了自己存在着这样的一个被迫写下不实证言的过程。

当我们提交给法院的时候，我们跟法官在当面沟通的时候，法官还是很受触动的。但是我们希望说能够让这些证人出庭，包括调查人员出庭，但是经过了中间一年的时间，最后还是以“没有必要”为由拒绝。

我们提交了这些证据之后，法院驳回我们用的是什么理由呢？他说，这些证人未提供充足的证据来去佐证对他确实进行了非法取证，被逼供、诱供这一点不能采信。这其实是完全颠倒了责任的分配。

第二个是以签字确认去反证它的合法性。法院认为，你们都已经签字确认了，都说了没有遭到合法取证，以这个为理由说这个取证是合法的。这实际上完全忽略了在封闭、留置的环境当中，签字往往是一种不得已、被迫的选择。所以这个签字不是一个合法取证的证明，它实际上是非法取证的结果。法院也都是以没有必要为由驳回了，其实这也明显地违反了监察法条例当中的相关规定。

四、面对排非难点，如何应对？

面对这么多难点，有的时候确实很难，我们该怎么样进行一些应对？我们不是说光对书面的、纸质化的口供、言词证据进行质证，我们不能总是被动的质证，而是要主动出击。既然通过会见已经了解到他说自己的口供不真实，是被逼供、诱供。

（一）在程序上为启动排非做足了功课，倒逼着办案机关依法履职。

首先能做的，就是在会见的时候精准地固定这些线索，形成会见笔录，具体说到办案人员到底是谁，说了什么话，什么时间、什么地点，以什么方式，具体的过程有哪些，你到底是否清楚家人有没有被采取过措施等等，这些细节要具体化，时间、地点、内容、人员均是具体明确的。我们在涉及到类似这类案件排非，我们都是要通过给他制作会见笔录、详细描述这个过程，为排非申请奠定基础，这个会见笔录也是要交给法官。

第二个，各位律师也都强调，确实是要依法敢于向关键证人调查取证，其实这里面询问很大，尤其是涉及到向行贿人的取证，肯定是需要胆大心细。一方面我们要征得人家的同意，另外一方面律师要敢于站出来，律师也得敢去取证，这个过程是考验双方的胆识、毅力，也考验辩护律师的谋略。调查的时候要全程要进行录音录像，律师至少是两位以上，而且要制作规范的笔录。对于存在利害关系的行贿人的取证，我们还会让他们签署接受调查取证同意书，上面会提示他一些内容，防范风险。

所以说确实对于关键证人的取证，一定是要胆大心细，小心翼翼，如履薄冰。

我们不光是说在征得同意的情况下，可以向行贿人进行取证；同时我们也可以向被告人的亲友，如果他此前接受过问询，他们也有这个意愿的话，也可以向他们了解情况。

如果说确实难以调取，我们只能是申请证人出庭，通过调查询问、检验证言的可靠性。但是我们往往也知道，证人往往不被允许出庭，但是你也要申请，如果不申请，永远都没有希望。

第三个是有针对性的调取同录，我们此前曾经成功实现了排非在一起涉黑的案件，去年在指定监居期间，绝大部分的口供都是作为非法证据予以排除的。但是非法证据的排除，尤其是监委之后，太难了。当然当事人也会讲，因为你申请调取同录也没有用，这都是排练好的，再看这些有什么意义呢？我是觉得，我们就要去通过会见了解他每一堂笔录，笔录上虽然已经是这样一个内容了，但是实际上在同录当中没有体现这些，是引导他、启发他的，我们有针对性的去调取。

如果说法院驳回了，我们又发现了新的理由、新的事实证据，我们再次进行申请，他如果驳回了，我们控告不就行了吗？只能通过这种方式来倒逼办案机关依法履职。如果按照现行监察法的条例第60条，需要调取同步录音录像的，监察机关应当依法予以提供。所以这个权力掌握在检察院、法院，他要是认为需要，监察机关就要提供；那怎么样让检察院、法院认为需要，只能是提起控告来倒逼。当然申请的理由也不能过于笼统，得把事项具体化。

到底申请调取的范围有哪些？第一个就是有问题的、附卷的笔录对应的同录，可以申请调取。第二个，虽然没有附卷，但是会见的时候，被告人说他制作了，而且制作的这个笔录一开始是按照实际情况记的，对应的同录就应该去调取。第三个，虽然没有制作笔录，但是按照规定也要进行同录的这些录像，比如说宣布双开时他改变供述了，这样的同录就要去调取。第四个，不光要调取受贿人、被告人的，也可以调取行贿人、关键证人的同录。

录像的时间是否一致，包括内容是否存在实质性差异，包括到底有没有念稿子的情况。我们也都注意到，在以前普通刑事案件当中，有过这样一些成功排非的案例，而且都上升为了指导性的案例。比如说刑事审判参考第108辑第1167号黄某某贩卖毒品这样一个案子，就在二审的时候成功排非了，就是看了同步录音录像，觉得这个人比较异常，时长不一致，而且还拿着一沓材料，明显回答的时候不顺畅、不连贯。所以办案单位就认为，这个录音录像可能并不是对实际讯问过程的录像，不排除事后补录，不能够作为合法的证据。

原来还有一个刑事审判参考1039号李志舟的案件当中，人家的理由就是说，同步录音录像监控视频是证明取证合法性的关键证据，公诉机关没有提供，就不能排除存在着刑事诉讼法规定的以非法方法收集证据的嫌疑，最终一审法院依法排除了相关的控诉，当然这就是在之前JW成立之前的案例。

第四个，申请调查人员出庭，因为我们提出看同录、去启动排非，又申请调查人员出庭，其实都是为了倒逼检察院和法院真正的履行职责。而且监察法条例也赋予了检察院、法院向监察机关可以要求调查人员出庭，而监察机关应当依法予以配合。就是说程序上我们要为排非做足功课。

（二）要调查言词证据的颗粒度，以及是否存在的这种自相矛盾，要去追问每一个细节到底有没有客观证据印证，行贿人你从哪里取的钱，有没有流水，受贿人收钱之后到底要怎么处理，有没有消费记录，和每一个证据有没有互相矛盾。比如就是要关注时间节点的矛盾，比如某受贿案中，行贿人称2010年春节期间第一次送30万元，但实际他跟被告人在当年3月人大会议上才认识；要关注细节描述的矛盾，比如说怎么交付的、用什么包装的、在什么场合下交付的等。

（三）大家都经常提到的，运用经验法则去判断合理性，也就是说是否符合常情常理。

比如说有一起受贿的案子，认定的五起现金受贿，行贿人笔录中均称使用公司的备用金去进行行贿的。这都是拿着大几十万的现金进行行贿，这四五百万的现金，总得有去向吧，但是查来查去，都没有查到赃款的流向。那口供就变成受贿人请客吃饭花了，我们的被告人当时是一个地级市的检察长，如果请客吃饭花这笔钱，就得平均每隔一天花2000元去进行请客，这怎么可能呢？所以我们要通过这种常情常理来进行判断。

（四）最后想说这个坚持到底是何种排非标准，比如说经常会用到的家属安危威胁，这种精神强制要达到什么样的严重程度呢？其实监察法实施条例当中也都有规定，要严重损害本人以及近亲属合法权益等进行威胁。在此之前，实际上最高法刑事审判参考1140号案件，有非常明确的答案，也就是说你威胁的方法超过了一定程度，严重损害本人以及近亲属合法权益，或者以社会道德难以容忍的方式进行威胁，那就应当认定为威胁达到了严重的程度，使被告人精神上遭受痛苦的方法。

最后想说的是什么呢？就是职务犯罪辩护非常难，排非也难，但是就是因为难，才需要我们律师去进行改变，去呼吁呐喊。那么多的冤案，包括大家都知道的聂树斌案、赵作海案，都是凭供证一致的口供定案，但是最后历史证明，成为了冤案的遮羞布。

所以说我们作为辩护律师，也不是说非要去替被告人开脱罪责或者放纵犯罪，我们只是想要说司法认定的每一个事实，都能够建立在一个真实合法的基础之上，这才是排非的价值所在，也才是司法现代化的应有之意。

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