近年来，互联网活动正逐步支配公众的日常生活，不法分子利用网络进行违法犯罪活动的趋势也逐渐增强，呈现形式多样化、次数高频化及犯罪嫌疑人普遍化的特点。《刑法修正案（九）》增设“帮助信息网络犯罪活动罪”（以下简称帮信罪）作为第二百八十七条之二，将自然人或单位明知他人利用信息网络实施犯罪，仍提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，认定为犯罪。然而，在司法实践中，帮信罪逐渐呈现“口袋化”罪名的趋势，其主要原因在于各地司法机关对“明知”的认定存在过度自由裁量、标准不一的问题。

“明知”系构成帮信罪的重要主观构成要件，具有“内在隐性”特征。¹鉴于帮信罪系网络犯罪的下游犯罪，其犯罪模式可能呈现金字塔或多链条结构，行为人往往仅参与其中一个环节，或位于犯罪集团的某个层级，不知晓整个犯罪流程与事实，因此与传统犯罪相比，帮信罪的“明知”的证明难度更为突出。同时，由于行为人提供帮助的行为是不具有违法性的事实行为，在本罪中需要用客观证据证明行为人主观明知的难度进一步加大。²

司法实践中广泛依赖《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《帮信解释》）第十一条进行推定，但存在以下问题：

1.推定的依据过于单薄

行为人的“明知”既直接影响罪与非罪，也涉及帮助信息网络犯罪活动罪与网络犯罪帮助犯间的区分，但当前司法实践中，司法机关对“明知”的推定依据过度依赖行为人的供述，而未全面考虑到行为人自身的认识水平对其行为的影响以及其他客观证据。

2.出现“口袋化”倾向

3.对“明知”的程度标准不一

一般认为，“明知”包含“明确知道”和“应当知道”两种。⁴但之于本罪，则存在更多解释，如“明知可能”“有一定认知”“应当预见”等多种观点。对“明知”的程度存在明显分歧、标准不一，使得司法机关拥有更多自由裁量权，进而造成在实践中存在司法机关在证据未达到“排除合理怀疑程度”即认定本罪的情形。

当前司法实践中，常存在将诈骗等罪共犯以帮信罪论处的情况。例如，某案件判决指出：“被告人翟某可为‘上线’提供话务支持，对后续诈骗行为虽然有概括明知，但对于‘上线’后续是否实施、如何实施诈骗犯罪，翟某可缺乏具体认知，亦未在事先、事中与‘上线’通谋，提供帮助的时间较短，故不宜按照诈骗罪的帮助犯论处。”⁵该案的判决缩小了共犯的成立范围，并对帮信罪所需要的“明知”进行了宽松认定。

国家现有法律对帮信罪中“明知”的规定过于概括，尽管在细节层面采用列举方式加以解释，但列举内容无法穷尽所有“明知”情形，导致实践中部分案件的特殊情况无法与法律解释一一对应。具体到《帮信解释》第十一条第（七）项“其他足以认定行为人明知的情形”，在实践中易出现司法机关对“足以认定”解释标准不一的情况。

目前司法实践的主要观念是限缩其他罪的共犯成立范围，扩大帮信罪的适用。⁶一种观点是“贯彻宽严相济的刑事政策”，由于当前帮信罪的犯罪嫌疑人多为大学生或偏远地区人员，按照帮信罪论处，可以处以较轻的法定刑。另一种原因是在司法实践层面将“明知”认定的门槛降低。如，简化“明知”的证明标准，将客观行为代替主观明知；扩大“明知”的含义，将疏忽大意的过失等过失情形纳入该罪的打击范围。

首先，行为人对“犯罪”应当有实质理解。实质理解要求行为人应当知道他人将要实施的行为系刑法所禁止，或他人将要实施的行为具有“严重的社会危害性”。⁷但这并不意味行为人需要对他人行为的性质进行规范评价。⁸

其次，行为人需明知自身的帮助行为具有非法性。这一要求是区分行为人罪与非罪的关键标准，它一方面限制了存在违法性认识错误的行为人的出罪空间，另一方面也压缩了本罪作为“口袋罪”的适用范围。

最后，认定行为人“明知”亦需考虑行为人认知能力、教育背景以及行为是否异常等因素。根据《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》第一条的规定：“认定行为人是否‘明知’他人利用信息网络实施犯罪，应当坚持主客观相一致原则，即要结合行为人的认知能力、既往经历、交易对象、与信息网络犯罪行为人的关系……予以综合认定。”据此，司法机关工作人员在处理本罪时，一方面不应当习惯性地认为一般公众是完全理智、法律意识极强及道德品质极高的群体；另一方面，应当结合行为人自身情况及行为本身，综合判断行为人是否“明知”自己实施的行为系非法帮助他人犯罪。如，在杨某明帮助信息网络犯罪活动案中，法院认为杨某明没有相关技术能力却承接“高收益”任务，以虚拟币收取报酬，频繁变更作案地点等违背常理的方式作案，足以认定“明知”。⁹

本罪中对“明知”的认定标准过低，将违背刑法的谦抑性原则；认定标准过高，则不利于惩罚犯罪。在实务判决过度降低“明知”证明标准，扩张“明知”含义范围的情况下，应当合理限缩帮信罪中“明知”的范围，以明确其规范边界。

目前，多数理论认为“明知”应理解为“明确知道”和“应当知道”，但对于“应当知道”仍存争议。比如，“应当知道”应包含行为人能够知道或有义务知道的情况，而不应包含疏忽大意的过失中的“应当知道”，否则就会混淆故意和过失的主观心态。¹⁰但对于其他对“明知”的理解，笔者认为，如“可能知道”“应当预见”，应当被排除在作为“明知”的说理论证之外。“可能知道”表示行为人可能知道也可能不知道，既然存在可能不知道的情况，根据存疑有利于被告人原则，不应当将其认定为“明知”。“应当预见”则更倾向于对行为人主观认知义务及能力的评价，多用于过失犯罪的说理。

帮信罪的设立，本意是填补网络犯罪帮助行为的处罚漏洞，而非取代诈骗等罪的共犯认定。然而，在侧重打击犯罪，追求惩罚结果的导向下，司法机关普遍降低了“明知”的证明门槛，导致本罪适用泛化。本文认为，解决这一问题的关键在于为推定划定清晰的边界。一方面，应当坚持综合认定的路径，将行为人的认知水平、生活环境、交易对象等个体化因素纳入考量，避免以“理性人”的抽象标准替代具体判断；另一方面，应当对“明知”的程度进行限缩解释，排除“可能知道”“应当预见”等模糊概念，尽可能统一对“明知”的解释与适用。同时，对于在校学生、偏远地区老年人等特殊群体，以及存在亲密关系、合理信赖等情节的案件，更应审慎认定“明知”。唯有如此，才能在打击网络犯罪与保障人权之间找到恰当的平衡，使帮信罪回归其补充性的本来定位。

 排版：王   昕

审核：沈心宇