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从大辩护角度谈有效辩护

赵运恒 | 文

 

欢迎各位法律界朋友参与大成刑委会的网上直播讲堂。这是一个系列讲堂，后面有许多大成同仁参与。秘书处安排我讲第一场，如果后面有时间，欢迎互动。

 

今天谈的是有效辩护，而且是从大辩护的视角。这主要是个方法论问题，思维问题，是务虚的，不是具体细致的辩护方法和技巧。

 

为什么选择这个题目呢？这段时间里比较惹人关注的游泳运动员孙某被处罚、知名女演员因逃税被处罚，显示的就是处理事情中的思维问题。思维问题比经验、技巧更重要。李某某等五人强奸案中，家长的不同思维，律师的不同思维，决定了结果的巨大差异。

 

一、大辩护与有效辩护

 

现在疫情期间，以危险方法危害公共安全罪的案例较多，具体就是指肺炎确诊病人或者疑似病人不服从管理、可能导致肺炎传染的行为。如果你是辩护人，会怎么考虑辩护思路？

 

我觉得至少考虑三个方面。首先要从刑法的角度，考虑什么是法律意义上的确诊病例、疑似病例、病原携带者：A、依据的医学标准是什么，是否符合国家规定。到3月4日，国家卫健委发布的诊疗方案已经第七版了，每一版对确诊、疑似的诊疗标准都有变化、修正。比如，确诊时，先用试剂盒，看是否阳性，后来增加CT影像，后来又去掉了CT方法。同时，各地也有根据不同标准进行核减确诊人数的情况。那么，到底用哪个标准？这个诊疗方案，是否算作刑法上可以依据的标准。B、判断疑似和确诊病例，只有标准还不行，最终是由各个医院来分析并作出判断。那么，这个适用过程、分析判断过程，对不对？医院又属于司法上的哪类资质，有无鉴定资质？C、关于疑似病例造成的实际传染后果，又如何证明？如果被感染人不是只跟这一个人接触，或者如果被感染人潜伏期很长，怎么排除是其他传染渠道，排除其他怀疑，达到唯一的结论？换句话说，是否需要正式的司法鉴定，能否像伤情鉴定、精神病的刑事责任能力那样去鉴定。这是考察你对疫情期间各类新闻的关注程度和分析程度。

 

    其次，要看各地的不同规定，看响应级别和具体防控措施规定。还要看对公共场合的不同定义，看刚刚发生的各地案例，收集资料并做比较。比如对退休厅级干部抗拒防疫是怎么处理的？已经对此类案例快速判决了的，包括两高公布的指导案例，里面是什么情节，如何认定主观故意和客观表现的，是否需要已经造成传播肺炎的实际后果，最后是如何量刑的？这是考察你对基本辩护方法的运用能力。

 

最后，在处罚上，是不是既要考虑防控疫情的客观需要，也要考虑老百姓的普遍担忧心理？这会影响审判效果，影响辩护效果。当事人真有引起群众恐慌的行为，要认错，要主动接受处罚，但不一定是刑事处罚。很多案例只需要在行政法范围内解决就足够了，不一定需要入刑。这是考察你对大局的判断。

 

什么是有效辩护？如果做到了以上三点，当然还可以做得更多，那就是有效辩护。因为律师尽职尽责了，能想到的，能做到的，都想到了、做到了。所以，有人把有效辩护称为“尽职辩护”。就是律师做的是符合执业规则、可能影响裁判结果，对当事人有利的辩护。

 

如果以上的主要工作没有做到，那就没有尽职尽责，就是无效辩护。无效辩护就是指律师该做的没有去做，违背了职业道德，或者专业水平不够，虽然尽力了，但有罪的说成无罪，无罪的辩护成罪轻，就是无效的，损害了当事人合法利益。比如，没有发现自首情节，没有发现鉴定意见无效问题，没有在事实陈述方面、辩护观点方面跟当事人沟通一致，等等。

 

但辩护人即便都做到了，法院是否就采纳意见，按照辩护人意见处理了？未必。但这不影响有效辩护的结论，因为有效辩护不是有效果辩护，我们左右不了法院。有的学者、律师，公开说有效辩护就是有效果辩护，怕世界不承认，还说是中国式的，有特色的。这是一厢情愿的说法，不负责任的说法，会误人子弟。它具有很大的误导性——没有好的判决结果，律师的工作就被否定了！那谁还认真去做辩护、搞专业？都跑关系去了，最后有好结果就行了。

 

但不讲过程的结果不是真正的结果，可能是买来的暂时性结果罢了，随时会因各种原因被推翻，还可能加上额外的罪名！即便有的判决结果不错，但律师辩护的是罪轻，判决的却是无罪，效果有了，却跟律师无关，那是有效辩护吗？是律师的功劳吗？那只能都是法官的功劳，辩护依然是无效的。

 

没有尽职尽责是无效辩护，尽职尽责了却只关注细枝末节，忘了核心辩点，忘了出发点是什么，也是无效辩护。不细说了。

 

那么，什么是大辩护？就是用更大的视野，更开阔的思维，更高的站位，跳出案件看案件，看背后的症结，看未来的走向；跳出法律看法律，看刑事政策，看上下法治环境，然后对症下药，利用综合方法，穷尽所能使用的所有合法途径，去给当事人辩护，从根本上解决案件的深层次问题，维护当事人的最大化权益。

 

上面那个例子，以危险方法危害公共安全犯罪，还算是中规中矩的辩护。再举一个例子，武汉的民间中医李跃华，在疫情期间，因为缺乏行医资格，又给好多人看病，被有关部门认为是非法行医，有可能追究行政责任和刑事责任。如果正式起诉，法官基本上会照本宣科，会判定有罪。法官可能是无辜的，他们就是这样理解法律。但法律无外乎人情，我们辩护时，要不要考虑他的正宗医学本科学历与医师资格的关系，考虑他的实际治疗效果、对抗击疫情的贡献，考虑他治病的微薄收益与非法牟利的关系，考虑社会舆情、目前科学上解释不清的某些东西，来论证其行为不具有“社会危害性”？如果做到了这些，就是有效辩护。

 

但这依然还是中规中矩的辩护，不是我所讲的大辩护。如果你用微博，呼吁大众来支持李医生，形成舆论，那就是大辩护。如果你找一些医学界权威，让他们证实李医生实质上具有医师的所有资格要素，证实他的治疗方案的合理性，治疗的好效果，那么即便他没有行医资格，也只能说明有关部门的不尽职，没有在关键时刻发现和利用好民间高手，造福我们的社会，而不能证明李医生的做法具有实质危害性。功过相抵，反正他也没有造成什么严重后果，也就不追究法律责任了。这就是大辩护。如果你把舆情收集起来，把医学界的结论收集起来，邮寄给上层领导，反映情况，要求司法机关考虑政治效果、社会效果，那还是大辩护。

 

总之，从这个眼前的例子来看，要做到有效辩护，不仅仅是懂那个法条，了解那个司法解释就可以了，而是要有更加广泛的视角。大辩护就是要比一板一眼的有效辩护做的更多。所以，如果说有效辩护就是法庭内的尽职辩护，那么，大辩护就是在法庭内的尽职辩护基础上，再加上法庭外的辩护。

 

对第一部分，我们做个总结:有效辩护是必须做到的基本职责，是单纯的法律范围内的辩护。而大辩护，就是有效辩护的升级版，跟普通意义上的有效辩护相比，要求有更高的辩护思维、更宽的辩护视角和更多的辩护方法。

 

二、大辩护的思维模式

 

一个人是否优秀，取决于他的思维模式。思维决定事业，也决定人生。一个人再有特长，再不断拼搏，如果出现思维错误，那么，一切都无从谈起。就像前面提到的游泳运动员，你有游泳的天分，能比别人快得多，但你在思维上活在自己的世界里，不重视规则，不尊重国际裁判的专业性，那么就会失去游泳的舞台，导致世界上没有属于你的泳池。

 

    一个律师，你背诵法条的能力很强，演讲的口才很强，不代表你能在法庭上很强。即便你在法庭上很强，也不代表你最后能胜诉，能维护当事人合法利益。我们看到有一些本来可以做到优秀的律师，因为思维模式没有处理好，在职业生涯中昙花一现，做完一个案子就杳无踪迹。李某某案中就有几个这样的例子。

 

    所以，思维和方法，类似于道和术，道更重要。把刑辩的思维讨论清楚了，就有了方法论上的意义，再去借鉴和掌握具体的操作技巧这些术，就比较简单了。

 

（一）最基础的思维——综合的专业能力

 

只有经常性地学习刑事法律，接触刑事案件，在刑事圈子里多交流，才能掌握刑事辩护的精髓，成为专业化的刑辩律师。万金油的律师，不知道刑事辩护和民事代理、民事非诉讼业务是截然不同的思维方式，每天代理的案件混杂交织，上午开一个离婚庭审，下午开一个故意杀人庭审，明天又去搞一个新三板业务，对外没有标签，对内没有专注，带来的只能是思维模式的混乱。

 

思维模式的混乱体现在对非诉、民事诉讼和刑事诉讼的很多方面，包括但不限于：是抗辩为主、协商为辅，还是完全依靠协商；抗辩双方是平等的主体，还是一方在法律上强势的主体；举证责任是自己的，还是倒置的；证据标准是占优势即可，还是排除一切合理怀疑。

 

比如，这种混乱可能首先表现在案件的第一个环节——受案方面。我们多次讲过了与当事人沟通，民事应以客场为主，刑事应以主场为主；计时收费、风险代理大多适用于民事，不太适用于刑事，等等。

 

思维混乱还可能体现在辩护策略的选择上。我发现，平时不做刑事案件的律师，偶尔客串一下，就是找关系，找资源。为什么？因为他觉得通过正常途径连会见都解决不了，专案组在哪儿也不知道，只能找人。反过来，专业的刑辩律师当然知道怎么轻易解决。绍兴一个案件，案件发生多天了，也聘请了律师，但律师对关押地点不知道，对办案单位不知道，对涉嫌罪名不知道，一筹莫展，只能托人，但还是解决不了。我们过去后，一个110电话就全部解决了，非常快。为什么有这种差异？根本上还是当地律师用民商思维处理刑事辩护。这也反映了专业化道路的必要性问题。

 

同时，刑辩的专业化除了需要掌握刑事专业的法律知识，还需要了解其他专业知识，积累人生经验和生活常识。法律专家可以在自己的专业领域内解疑答惑，但只有专业化的律师，才具有实战的综合能力，才能够审时度势，纵横捭阖，利用各种经验和知识，打赢官司。   在这个意义上，一些国家的律师可以成为总统，法学专家只能成为国家的事务性顾问。

 

A、及时关注刑事政策和相关知识。

 

专业化不是仅仅指书本知识和法律条文的专业性，而是一个综合性知识体系和运用能力。法律专业功底好，但跟优秀的辩护能力还有一段距离。在书本知识和法律知识之外，律师要要养成及时关注刑事政策和相关新闻的习惯，包括中央在一些领域里的重大刑事政策调整、各主管部门领导讲话等。因为刑事政策是指导刑事司法活动的精神原则，会引领立法的改变和司法解释的出台，有时候在实践中对刑事政策的把握和运用会走在司法解释出台的前面，并不是必须先有具体的司法解释才能审判定案。比如前几年在证券业、保险业等金融整顿中，刑事政策比较明朗，但某些适用性的司法解释还没出台，对于与徐翔等关联的一些案件，就是先有了利用信息优势操纵证券市场罪的判例，然后过了一年才有相应的司法解释。

 

刑事政策有时候不仅仅是红头文件，或者领导讲话，还可能分散在其他地方，包括新闻里。如知识产权犯罪案件，预计会大幅度增加，因为跟美国的贸易协议里有这个，认定的侵犯知识产权违法犯罪的标准发生了很大变化，这会带来多少刑事案件，刑事合规项目，大家可以过半年一年观察。所以要注意看国内国际大事类新闻，并思考与刑事辩护的关联性。   

 

刑事政策还会影响我们刑辩的现在和未来。比如，反腐形势下，职务犯罪的管辖改革了，监察委又不是司法机关，律师无法介入调查过程，你就知道再给职务犯罪辩护的难度了。同时，对于普通刑事案件，政策上更加强调错案终身追究了，律师就应该知道在需要反映程序违法和错案时，是针对个人还是办案机关了。同时，对于试点中的认罪认罚案件，政策上是鼓励协商的，就可以大胆采取辩诉交易的谈判方式了。

 

B、了解其他法律专业知识

 

很多案件是刑民行交叉的，需要刑辩律师适度了解其他法律专业的知识，如知识产权的基础理论，商业秘密的认定标准；证券上市和二级市场流程，互联网金融的各种模式，基金公司模式，民事诉讼中证据规则的发展变化，等等。不了解刑事外的法律知识，在法庭上可能对话困难，在法庭外可能无法寻找大辩护的突破口和外援力量。

 

这里说的了解，并不是熟知、精通。涉及交叉案件、跨专业案件，最佳方案是寻求其他力量的外援，形成同一方向上的专业组合，避免孤军奋战中因为对其他专业的一知半解而影响辩护效果。

 

与法律密切相关的一些专业知识，也非常重要，经常能够有效帮助我们的辩护，包括心理学知识，计算机知识，网络知识，微信等社交软件知识等。前几天看到一个案例，网警拘留了一个上传淫秽视频的男子，实际上男子只是为了避免手机容量不够，想通过云端的自有账户保管资料，留着以后观看，并没有公开传播。但奇怪的是其账户观看人数达到50多了，够追诉标准了。到底是谁看的？网警不去考虑互联网常识，但辩护人要考虑，是否可能是各地网警自己审查时看的，普通老百姓看不到。

 

对拍卖市场和知识也要了解，一些国内权威的拍卖行，经常拍卖假货，甚至是当作洗钱方法，但又符合现行的拍卖规则。如果你不了解这些公开的秘密，就会认为当事人受贿的东西包括古董字画就是那么多价值。我代的一个北京局长受贿案，请托人从保利拍卖行买来的画，张大千的一张是100万元，徐悲鸿的一张是100万元，其实真画的市场价是十倍以上。我把这个基础知识告诉了公诉人，说明那是假画，值不了几百元，更别说两百万，公诉人随后启动鉴定程序，采纳了辩护意见。

 

C、在生活中不断观察和积累，汲取社会知识

 

刑辩律师应当眼观六路、耳听八方，平时多积累生活经验、社会经验，做到视野开阔、理解力强。   

 

比如，我们在法庭上经常说，按照常理应该怎么样。什么是常理？常理就是经验，分为专业经验和日常经验。过去在刑事案件中经常用测谎仪，就是进行心理测试，如果把这个结论当做鉴定意见，会冤死一批人。因为那个设备和方法，是一部分人按照自己的认识能力搞出来的，原理是“没做亏心事，不怕鬼敲门”。专家操作时，就是根据这个原理去判断，心跳加快了就是说谎了。但实际上，一般人都怕鬼敲门，怕被请去喝咖啡，遇到警察针对性的调查，越想说明白就越着急心慌——云南的杜培武案件，我代理的常林锋案件，都是测谎仪引导的错误典型。

 

从个人方面看，一个人的生活阅历足以影响他对事物的认知和判断。一个没有任何婚恋经验的人，去审理或者代理离婚案件，恐怕很难判断清楚个案中有无“感情破裂”。2013年李某某等人强奸案件中，有人在庭审中按照自己的知识，提出开车人怎么能看见后座上乘客的打人动作呢，所以开车人做了虚假口供，是刑讯逼供得来的。其实开过车的人都知道，驾驶者通过后视镜就能看到后面，还能调节后视镜看得更多，根本不需要一边开车一边回头看。2006年南京的彭宇案件，法官从生活经验中认为，谁在马路上扶摔倒的素不相识的老人，谁就应该是把老人先撞倒的人，不然不可能无缘无故去帮助老人。所以，两耳不闻窗外事的人，生活阅历不足的人，对情理的认知不可能符合大众的逻辑推理。

 

现在很多大城市的案件，都被指定到外省市偏僻的地方去审判，但因为地域文化的差异，经济发展水平的差异，新技术发展程度的差异，居民整体素质的差异，虽然法官们对于法律条文的掌握是差不多的，但对于法律适用中的常识、常理的认识，是完全不同的。比如，一些地方没有审理过单位犯罪案件，有的从自身工作经验出发，认为需要集体开会决定才有可能形成单位意志；有的搞不清实控人与法定代表人的区别，都并列指控为单位犯罪中的主管人员。有的检法人员认为红白喜事的随礼超过一两千元就太多了，不属于礼尚往来，因为他们那儿随礼最多也就几百元。所以，异地管辖会产生大家不在同一个文化语境里的问题，经常影响裁判公正。对于律师而言，只能是找准症结，搞清两地的“常识”差异，有针对性地取证和说服。

 

（二）最容易被混淆的思维——辩护人与法律人

 

法律人包括法律专家学者、公检法和律师等，也包括政府法律顾问和企业法务。辩护人不用说了，就是在个案中接受委托、维护当事人合法权益的律师。

 

平时，律师不在个案中时，作为法律人，可以在法律框架内任意表达，包括写文章、演讲、呼吁民主、公平与正义，追求崇高的法治理想。这是所有法律人的权利和责任，是应有的信仰和追求。一旦做为个案中的辩护人，则应时刻谨记自己的第一要务是维护当事人合法利益，并将该利益最大化。个案中的律师不宜把自己的理想和价值观，植入到刑事辩护中，有意无意中绑架当事人，把当事人当作实现自己价值观的砝码。我遇到过好几起案例，这里不方便具体细举，大致都是前任律师一接手案件，在还没有会见嫌疑人、没有了解清楚案情、没有与办案机关沟通交涉的情况下，就马上公布消息，指责办案部门，把简单的案件复杂化，当事人在牢狱里只能长期“配合”，苦不堪言，最后只好更换律师。所以，不同的角色具有不同的职业伦理，只有把平时角色和个案角色区分清楚，才有可能实现有效辩护。

 

（三）最不容易拿捏的思维——对抗和妥协

 

有人喜欢一味地对抗，什么案子都选择死磕，什么案子都是无罪辩护。有人喜欢一味地妥协，基本不做无罪辩护，只要当辩护人，就是做思想工作让当事人认罪，争取个好态度。有人喜欢另一种妥协，就是法庭上不说话，背地里找资源，找关系，所谓“打官司就是打关系”，你让他做专业辩护，他不会，也不屑。这里反映的都是思维方式问题。

 

A、为什么喜欢“无罪”死磕？

 

有的是无底线迎合当事人的想法，有不少当事人认为自己无辜，你说他有罪，他就不聘用你了。有的是善于在程序上放大办案部门的问题，拿程序代替实体，相对简单易行。有的是错误地认为辩护就是对抗，对抗就是无罪辩护，不知道罪轻辩护也是对抗，对抗难度多数时候比无罪辩护还大。

 

办案部门是盖房子的，我们辩护律师是拆房子的。盖房子，比拆房子困难和复杂的多，房子盖完了，可能有这样那样的问题，线路不通畅啊，漏水啊，墙皮脱落了不好看啊。但应该承认，大多数案子是成立的，房子是倒不了的。不能因为有瑕疵，就等于房子不存在。我常看见同庭的律师不断纠问笔迹印章之类的鉴定问题，实际上被告人当庭还是认可笔迹印象是伪造的，其他证据也支持是伪造的，鉴定有没有瑕疵都不重要了。

 

程序固然重要，可以拿来硬磕，但要以对实体和证据的正确判断为基础。基本事实是房子的地基，关键证据是房子的大梁。地基没打好，把基础事实搞错了，律师只要给他抽掉一两块石头，房子就倒了。地基没问题，但大梁搞歪了，不扎实，关键证据没做好，律师只要推一推大梁，房子也倒了。

 

在李某某等人强奸案中，好多人认为公安办案程序有毛病，被害人的职业和在案表现有毛病，所以给当事人做无罪辩护。我介入后，只问了自己的当事人两个问题：去宾馆的路上，有没有被害人想下车，你们不让下去还打她的情况？到了宾馆房间，是被害人自己脱的衣服，还是你们几个人强行给脱的？听完回答，跟在案证据一致，我就知道案子没有根本性问题，房子的地基和大梁都是撼动不了的，劝他认罪，后来他判了缓刑。那些抓着被害人的身份进行辩护，强调是不是坐台小姐，当晚是不是喝醉了，事后有没有敲诈钱财，都没有抓住要点。方向搞错了，再怎么死磕也没用了，受害的只能是当事人自己。

 

B、为什么喜欢无原则的妥协？

 

有的是盲目相信司法机关的办案质量，天下无冤案，求求情得了。有的是懒得下功夫，妥协认罪比无罪抗辩，简单多了。有的是经验较少，不懂得世界是辩证的，不懂得和平是抗争来的，以为妥协让步，再找找人，就能把违法的程序改过来，把错误的指控纠正回来。但办案机关，有几个是自查自纠、主动认错的呢！

 

妥协之下，连办案人和办案机关都查不到，就托人，或者消极等待。不让会见，就托人，或者等待通知。不给看同步录音录像，不通知证人出庭，不调取对被告人有利的证据，也都默不作声，不再抗拒。这些都是妥协者不了解辩护含义情况下的思维模式。国家设立律师制度，就是让我们抗辩来的，通过抗辩，帮助司法机关把错误扭转过来，维护法律的尊严。有些人怕对抗会得罪检察官法官，我想说，根据我的经验，如果对抗是专业的，沟通态度是平等的，好多检察官法官欢迎你去“得罪”他，让他多个思考维度去办案。即便对抗到了往上告状、双方脸色不好看的地步，他们也未必真的反感，正好借你的抗争去摆脱他人的干预，实现自己的独立办案。说到底，还是在大辩护角度下的思维问题。

 

人情社会里，一个人遇到麻烦，第一反应就是找人。法治社会里，一个人遇到麻烦，第一反应就是依法维权。在过渡期，则是两者交织。现在有些律师，依然受此思维影响，办案的第一反应还是找人，那其实是司法掮客，跟是否律师职业无关，已经不在律师专业的讨论范畴之内了。

 

C、到底是对抗还是妥协？

 

对抗是基础，是辩护的本色；妥协是技巧，是对抗后的见好就收。即便在认罪认罚案件里，也应该坚持这个原则，对抗与妥协并存，把大罪化小，小罪化了。至于对两者的火候如何把握，需要看案件的影响、对抗强度和各方反应等。这个问题在其他地方多次讲过，不再赘述。

 

三、大辩护视角下的有效辩护方法

 

大辩护要用到很多方法，只要不违法违规，都可以使用。

 

（一）辩护目标的确定

 

辩护目标是辩护律师必须思考的问题，也是当事人必然关注的问题，影响到辩护路径和方法的选择。我引用翟建老师的一句话，就是有冤辩白，无冤求情。基本原则是既不要保守，也不要臆想。 

  

A、实体性目标以专业判断为前提。

 

没有专业能力，就可能在辩护目标上异想天开，把不切实际的理想当成可实现的目标，特别是在面对当事人和家属殷切期望的时候。比如，在判断犯罪事实成立、又没有减轻情节的时候，法定刑是五年以上，就不要制定无罪或者缓刑的目标。

 

目标的确定，可以有上中下预案，做好保底的工作准备和冲刺最佳目标的准备。在李某某等五人强奸案中，在判断不可能无罪情况下，我查阅了北京近三十年的轮奸案例，发现现有案例没有判处缓刑的，即便有被告人是未成年的情况。这表明缓刑目标难以实现，最后我跟当事人讲的是争取五年保底，可以按照未成年人保护法封存犯罪档案，不影响今后的上学和就业；然后争取较好的结果，判3—4年有期徒刑；同时说明，缓刑是有可能的，应该用尽各种软硬措施，朝着这个终极目标努力，但只有百分之一二的机会，不要抱多大希望。   

 

目标的确定还要看有无转圜余地。如果就是一个指控事实，很单纯，那么，有无刑事处罚上的回旋空间就很重要。如果是指控故意杀人，成立了就死刑，认罪认罚也没啥作用，律师在指定目标的时候就要看有无非法取证问题、核心证据缺失问题、法律适用错误问题，朝着无罪方向努力。如果没有这些问题，就要看有无被害人过错问题、有无可能达成刑事和解以及适用认罪认罚从宽等情节，制定“保命”的目标。如果是处罚上可上可下的罪名，有中间地带，比如虚开发票，是没有严重情节的具体法定标准的，证据又没有把握给打掉，那么最好是求情辩护，妥协为上。  

 

目标的制定，还要考虑当事人在工作、生活等方面的整体利益最大化，来确定目标，而不是仅仅以“清白”来衡量。比如，一个做小本生意的人，本来应该是无罪的，但如果按现有程序惯例搞下去，可能需要两年，两年之后，他的小厂子早就死了，刚生的小孩子也不认识他了，说不定老母亲身体不好也照顾不了了。走个认罪认罚，尽快取保，即便走简易程序也几个月就回家了，不至于妻离子散、家破人亡的。冤枉吗？当然。但作为律师，就应当帮助他思考这个问题，确立一个适合他具体人生状态的目标。在多罪名，或者一个罪名但多事实情况下，则要复杂一些，可以考虑以去掉主要罪名为目标。   

 

前面说的上中下都是相对的。下，无非就是死马当作活马医，尽力试一试。中，无非是基本接受，基本满意。上，是惊喜，是最高理想。无论哪个目标，都需要当事人的理解和配合，做到一致行动，不能说选择认罪认罚道路了，走个半截又反悔，又暗地里对法院来一封告状信。也不能在说好了坚决不认罪、勇敢配合辩护人的情况下，底下又想两条腿走路，找亲朋好友去跟办案人员勾兑，把辩护人的努力化为乌有。

 

B、坚持目标，就是胜利。

 

确定了目标，就不要放弃。坚持，坚持，再坚持！有的当事人会着急——你看，拘留变成逮捕了，起诉意见书变成起诉书了，案子在法院迟迟不判决，又延期审理了——你们律师的工作，怎么不见成效？有的当事人在一审宣判后，就坚持不住，想放弃，因为看守所条件太艰苦了，要早点儿去监狱，等以后再申诉。我遇到这个情况就说不要放弃，我免费陪着你继续打。不上诉，就等于认罪，以后连申诉机会都没有的。好多案件，包括前不久，2019年12月31日，我还在北京收获到了二审才有的无罪判决。之前，常林峰案件的转机是二审，田玉林案件的转机是二审，2019年11月辽宁省一名女企业家的有期徒刑从12年改为2年也是二审。甚至，二审结束后，判决生效了，就应该放弃吗？我觉得依然要坚持，再好好打申诉。我经手的江苏镇江的一个涉黑案件，就是经过几年申诉，最后成功摘掉黑帽子的。

 

C、特殊情况下，以程序正义为目标

 

因为各种复杂原因，在实体上没有可行性目标的时候，辩护人和当事人也可以把目标定为程序性的。一是为申诉打好基础，二是“死也要死个明白，死个清白”。我经历过河南南阳的一个县政协副主席强奸案，某自治区政协副主席故意杀人案，他们的诉求都主要是程序正义的问题，不在乎最后实体结果。能实现程序正义，留待后人评说，不让家族蒙羞，也是当事人的重要心理追求。

 

（二）辩护策略的选择

 

这儿讲的还是方法论，不是辩护的具体技巧。

 

A、选择案外解决，还是案内对抗？

 

在对抗与妥协中，首先要注意挖掘案件背后的因素，搞清导致案件发生的原因，对症下药，从根本上解决所有问题。如果只就事论事，只谈案件实体是否构成犯罪，甚至是只关注程序违法，打个没完，公安司法机关在一些因素制约下，有的是“办法”，包括最大限度延长各阶段的办案期限、增加追诉罪名等。所以不能拘泥于法庭式辩护，而要抓住更大的矛盾，比如对于政府主导的拆迁遇阻导致的案件，环境污染导致的案件，股东纠纷导致(包括政府收购民企股份）的案件，都可以充分运用“六稳”“六保”政策，向当地党委政府反映企业的困难，要求办案不能影响企业运转，同时配合政府解决拆迁、污染、股权等问题，案子也就很快顺其自然地解决了。对于舆情引发的案件，则要顺应民意，平息舆情，再争取舆情“反转”，以真相、真诚获得理解同情，为案件解决奠定基础。对于常见的企业与企业之间的知识产权纠纷，包括侵犯商业秘密纠纷，好多时候是因为双方合作出了问题，利益分配出了问题，那就要代表企业去谈，谈好了案子也就没有了。还有的案件是企业老板跟高管的矛盾问题，矛盾激化了就想把对方送进监狱里去。这都可以通过案外方法解决。  

  

B、选择无罪辩护，还是罪轻辩护？

 

前面已讲过，地基和大梁，有一个出现问题，就应该做无罪辩护。有时候，地基没问题，大梁有问题的时候，或者外部因素很强势的时候，也可以把无罪辩护作为最轻辩护的策略，以打促谈。不然，你想走认罪认罚从宽的道路都走不通，人家不给机会。比如，通过排除非法证据程序的辩护，就是常见的获得较轻处罚的途径。

 

C、选择程序性辩护，还是实体辩护？

 

司法机关大多不怕实体辩护，但担心程序问题。因为前者不好评判，各说各的道理，法官可能连案卷都没细看就给判了，以后申诉更困难。但程序一目了然，是对是错，都有固定的尺子去衡量，容易产生追责问题。但为了实体上定罪，办案机关总会在程序上出现问题，包括笔录里多记录点儿东西，少记录点儿东西，甚至直接通过刑讯、威胁、引诱、欺骗等方法，获取虚假的供述，获取虚假的证言；在鉴定上先主观设定，按照既有的结论去鉴定去分析，有时候连必要的分析过程都没有；不调取对被告人有利的证据，或者隐匿对被告人有利的证据；法庭遗漏证据，增加证据，违法采信没有证据资格的证据等等。这时候，可以考虑以程序性辩护为主，曲线救国，最后实现程序辩护与实体辩护的交叉融合。当然在没有重大的程序瑕疵时，那就只能进行实体辩护了。

 

D、选择抓大放小，还是面面俱到？

 

在度的把握上，我一直倡导抓大放小，杜绝面面俱到。现实中，眉毛胡子一把抓的情况很多，什么都不想放弃，什么都要显示律师的洞察能力、专业能力。指控受贿人四、五十个受贿事实，如果我们辩护任何一个都不成立，那估计鬼都不信，好像监委和公诉统统都搞错了，最后只能是落个态度不好，连你辩护最有道理的那几个事实，也被忽略了。这跟被告人只有一两个被指控事实，在辩护上是完全不一样的。再比如，涉黑案件的辩护也要抓大放小，黑社会的四个特征——有人，有钱，有暴力，有影响，其中重点是第一个、第四个特征，钱和暴力都不太好辩，尤其在目前刑事政策和司法解释下，更不宜面面俱到了。

   

E、选择多管齐下，还是单独斗法？   

 

正常情况下，案件没有特殊背景，办理程序看不出问题，是可以单独斗法的，从事实、证据和法律适用去辩驳。对于情况较为复杂的案件，只跟办案人员讲法，就可能让人担心了，需要融入情、理、势，多管齐下。2003年我给一个大学生马某弑亲案辩护，眼见法官正襟危坐地走程序，就赶紧让大学生母亲写了一封泪书交上去，以情感人，最后改变了结果。  

 

多数时候，都要这样审时度势，考虑在法律意见之外能做些什么，比如常见的退赃、赔偿被害人、找值班领导反映、舆论公开等。使用的时候也要注意分寸，适可而止。

 

（三）精细化辩护

 

在大家借鉴这个精细化管理的概念之前，曾有最高院领导批评过律师界，关于死刑复核案件中没有辩护人发现DNA鉴定存在程序违法的问题。

 

A、所有策略都需要依靠精细化辩护实施。

 

B、精细化辩护说起来容易做起来难，需要下大功夫。

 

举个简单例子，受贿案件中，对于房屋买卖差价是属于正常打折还是非法优惠问题，需要去实地考察，需要咨询请教专业人员，需要做房屋价格评估。其他与财产数额有关的案件，像巨额财产来源不明罪、非法经营罪、逃税罪、非法集资类犯罪等，都需要仔细核算，甚至需要自己去调查取证。涉黑案件中，指控被告人在某地区、某行业造成恶劣影响，形成非法控制，残害无辜百姓，怎么办?需要律师去做细致的工作，到行业里调查，到街区、村庄去走访，形成材料来证明指控不属实。

 

办案子如果因为收费低就走马观花，快速结案，导致辩护质量太低，就只留下了眼前利益，没有长远的事业发展。宁愿少收案，个个做成精品，走精细化的执业途径，慢慢就可以形成良性循环。

 

C、精细化辩护需要怀疑一切。

 

从供述，证言、被害人陈述等言辞证据，到鉴定意见，书证、电子数据、音频视频等一切可以人工介入、主观评判、任意篡改的证据材料，都要怀疑，都要查实或者查否。怀疑一切，也包括怀疑自己的观点和倾向。所以，要有逆向思维，反向思维，多站在公诉机关角度，想一想他们的观点有没有合理之处，能不能给反驳掉。

 

就讲这些，一家之言，难免失之偏颇，仅供各位朋友参考。希望大家能对大辩护有个基本认同，在刑事辩护中都能取得好成绩，都能有效维护当事人的合法权益。