大辩护专栏-北京星来律师事务所—解决涉企刑民行交叉疑难问题

刑事辩护，一个让人又爱又恨的专业。爱它,是因为它与我们的法治信念息息相关，它向往公正、挑战权威，需要斗争的激情、勇气和智慧。你可知道有多少人在校园里就立志于做刑辩律师，你可知道有多少人放弃高额薪资只为这一份情怀。

开篇完整版从大辩护角度谈有效辩护赵运恒|文欢迎各位法律界朋友参与大成刑委会的网上直播讲堂。这是一个系列讲堂，后面有许多大成同仁参与。秘书处安排我讲第一场，如果后面有时间，欢迎互动。今天谈的是有效辩护，而且是从大辩护的视角。这主要是个方法论问题，思维问题，是务虚的，不是具体细致的辩护方法和技巧。为什么选择这个题目呢？这段时间里比较惹人关注的游泳运动员孙某被处罚、知名女演员因逃税被处罚，显示的就是处理事情中的思维问题。思维问题比经验、技巧更重要。李某某等五人强奸案中，家长的不同思维，律师的不同思维，决定了结果的巨大差异。一、大辩护与有效辩护现在疫情期间，以危险方法危害公共安全罪的案例较多，具体就是指肺炎确诊病人或者疑似病人不服从管理、可能导致肺炎传染的行为。如果你是辩护人，会怎么考虑辩护思路？我觉得至少考虑三个方面。首先要从刑法的角度，考虑什么是法律意义上的确诊病例、疑似病例、病原携带者：A、依据的医学标准是什么，是否符合国家规定。到3月4日，国家卫健委发布的诊疗方案已经第七版了，每一版对确诊、疑似的诊疗标准都有变化、修正。比如，确诊时，先用试剂盒，看是否阳性，后来增加CT影像，后来又去掉了CT方法。同时，各地也有根据不同标准进行核减确诊人数的情况。那么，到底用哪个标准？这个诊疗方案，是否算作刑法上可以依据的标准。B、判断疑似和确诊病例，只有标准还不行，最终是由各个医院来分析并作出判断。那么，这个适用过程、分析判断过程，对不对？医院又属于司法上的哪类资质，有无鉴定资质？C、关于疑似病例造成的实际传染后果，又如何证明？如果被感染人不是只跟这一个人接触，或者如果被感染人潜伏期很长，怎么排除是其他传染渠道，排除其他怀疑，达到唯一的结论？换句话说，是否需要正式的司法鉴定，能否像伤情鉴定、精神病的刑事责任能力那样去鉴定。这是考察你对疫情期间各类新闻的关注程度和分析程度。其次，要看各地的不同规定，看响应级别和具体防控措施规定。还要看对公共场合的不同定义，看刚刚发生的各地案例，收集资料并做比较。比如对退休厅级干部抗拒防疫是怎么处理的？已经对此类案例快速判决了的，包括两高公布的指导案例，里面是什么情节，如何认定主观故意和客观表现的，是否需要已经造成传播肺炎的实际后果，最后是如何量刑的？这是考察你对基本辩护方法的运用能力。最后，在处罚上，是不是既要考虑防控疫情的客观需要，也要考虑老百姓的普遍担忧心理？这会影响审判效果，影响辩护效果。当事人真有引起群众恐慌的行为，要认错，要主动接受处罚，但不一定是刑事处罚。很多案例只需要在行政法范围内解决就足够了，不一定需要入刑。这是考察你对大局的判断。什么是有效辩护？如果做到了以上三点，当然还可以做得更多，那就是有效辩护。因为律师尽职尽责了，能想到的，能做到的，都想到了、做到了。所以，有人把有效辩护称为“尽职辩护”。就是律师做的是符合执业规则、可能影响裁判结果，对当事人有利的辩护。如果以上的主要工作没有做到，那就没有尽职尽责，就是无效辩护。无效辩护就是指律师该做的没有去做，违背了职业道德，或者专业水平不够，虽然尽力了，但有罪的说成无罪，无罪的辩护成罪轻，就是无效的，损害了当事人合法利益。比如，没有发现自首情节，没有发现鉴定意见无效问题，没有在事实陈述方面、辩护观点方面跟当事人沟通一致，等等。但辩护人即便都做到了，法院是否就采纳意见，按照辩护人意见处理了？未必。但这不影响有效辩护的结论，因为有效辩护不是有效果辩护，我们左右不了法院。有的学者、律师，公开说有效辩护就是有效果辩护，怕世界不承认，还说是中国式的，有特色的。这是一厢情愿的说法，不负责任的说法，会误人子弟。它具有很大的误导性——没有好的判决结果，律师的工作就被否定了！那谁还认真去做辩护、搞专业？都跑关系去了，最后有好结果就行了。但不讲过程的结果不是真正的结果，可能是买来的暂时性结果罢了，随时会因各种原因被推翻，还可能加上额外的罪名！即便有的判决结果不错，但律师辩护的是罪轻，判决的却是无罪，效果有了，却跟律师无关，那是有效辩护吗？是律师的功劳吗？那只能都是法官的功劳，辩护依然是无效的。没有尽职尽责是无效辩护，尽职尽责了却只关注细枝末节，忘了核心辩点，忘了出发点是什么，也是无效辩护。不细说了。那么，什么是大辩护？就是用更大的视野，更开阔的思维，更高的站位，跳出案件看案件，看背后的症结，看未来的走向；跳出法律看法律，看刑事政策，看上下法治环境，然后对症下药，利用综合方法，穷尽所能使用的所有合法途径，去给当事人辩护，从根本上解决案件的深层次问题，维护当事人的最大化权益。上面那个例子，以危险方法危害公共安全犯罪，还算是中规中矩的辩护。再举一个例子，武汉的民间中医李跃华，在疫情期间，因为缺乏行医资格，又给好多人看病，被有关部门认为是非法行医，有可能追究行政责任和刑事责任。如果正式起诉，法官基本上会照本宣科，会判定有罪。法官可能是无辜的，他们就是这样理解法律。但法律无外乎人情，我们辩护时，要不要考虑他的正宗医学本科学历与医师资格的关系，考虑他的实际治疗效果、对抗击疫情的贡献，考虑他治病的微薄收益与非法牟利的关系，考虑社会舆情、目前科学上解释不清的某些东西，来论证其行为不具有“社会危害性”？如果做到了这些，就是有效辩护。但这依然还是中规中矩的辩护，不是我所讲的大辩护。如果你用微博，呼吁大众来支持李医生，形成舆论，那就是大辩护。如果你找一些医学界权威，让他们证实李医生实质上具有医师的所有资格要素，证实他的治疗方案的合理性，治疗的好效果，那么即便他没有行医资格，也只能说明有关部门的不尽职，没有在关键时刻发现和利用好民间高手，造福我们的社会，而不能证明李医生的做法具有实质危害性。功过相抵，反正他也没有造成什么严重后果，也就不追究法律责任了。这就是大辩护。如果你把舆情收集起来，把医学界的结论收集起来，邮寄给上层领导，反映情况，要求司法机关考虑政治效果、社会效果，那还是大辩护。总之，从这个眼前的例子来看，要做到有效辩护，不仅仅是懂那个法条，了解那个司法解释就可以了，而是要有更加广泛的视角。大辩护就是要比一板一眼的有效辩护做的更多。所以，如果说有效辩护就是法庭内的尽职辩护，那么，大辩护就是在法庭内的尽职辩护基础上，再加上法庭外的辩护。对第一部分，我们做个总结:有效辩护是必须做到的基本职责，是单纯的法律范围内的辩护。而大辩护，就是有效辩护的升级版，跟普通意义上的有效辩护相比，要求有更高的辩护思维、更宽的辩护视角和更多的辩护方法。二、大辩护的思维模式一个人是否优秀，取决于他的思维模式。思维决定事业，也决定人生。一个人再有特长，再不断拼搏，如果出现思维错误，那么，一切都无从谈起。就像前面提到的游泳运动员，你有游泳的天分，能比别人快得多，但你在思维上活在自己的世界里，不重视规则，不尊重国际裁判的专业性，那么就会失去游泳的舞台，导致世界上没有属于你的泳池。一个律师，你背诵法条的能力很强，演讲的口才很强，不代表你能在法庭上很强。即便你在法庭上很强，也不代表你最后能胜诉，能维护当事人合法利益。我们看到有一些本来可以做到优秀的律师，因为思维模式没有处理好，在职业生涯中昙花一现，做完一个案子就杳无踪迹。李某某案中就有几个这样的例子。所以，思维和方法，类似于道和术，道更重要。把刑辩的思维讨论清楚了，就有了方法论上的意义，再去借鉴和掌握具体的操作技巧这些术，就比较简单了。（一）最基础的思维——综合的专业能力只有经常性地学习刑事法律，接触刑事案件，在刑事圈子里多交流，才能掌握刑事辩护的精髓，成为专业化的刑辩律师。万金油的律师，不知道刑事辩护和民事代理、民事非诉讼业务是截然不同的思维方式，每天代理的案件混杂交织，上午开一个离婚庭审，下午开一个故意杀人庭审，明天又去搞一个新三板业务，对外没有标签，对内没有专注，带来的只能是思维模式的混乱。思维模式的混乱体现在对非诉、民事诉讼和刑事诉讼的很多方面，包括但不限于：是抗辩为主、协商为辅，还是完全依靠协商；抗辩双方是平等的主体，还是一方在法律上强势的主体；举证责任是自己的，还是倒置的；证据标准是占优势即可，还是排除一切合理怀疑。比如，这种混乱可能首先表现在案件的第一个环节——受案方面。我们多次讲过了与当事人沟通，民事应以客场为主，刑事应以主场为主；计时收费、风险代理大多适用于民事，不太适用于刑事，等等。思维混乱还可能体现在辩护策略的选择上。我发现，平时不做刑事案件的律师，偶尔客串一下，就是找关系，找资源。为什么？因为他觉得通过正常途径连会见都解决不了，专案组在哪儿也不知道，只能找人。反过来，专业的刑辩律师当然知道怎么轻易解决。绍兴一个案件，案件发生多天了，也聘请了律师，但律师对关押地点不知道，对办案单位不知道，对涉嫌罪名不知道，一筹莫展，只能托人，但还是解决不了。我们过去后，一个110电话就全部解决了，非常快。为什么有这种差异？根本上还是当地律师用民商思维处理刑事辩护。这也反映了专业化道路的必要性问题。同时，刑辩的专业化除了需要掌握刑事专业的法律知识，还需要了解其他专业知识，积累人生经验和生活常识。法律专家可以在自己的专业领域内解疑答惑，但只有专业化的律师，才具有实战的综合能力，才能够审时度势，纵横捭阖，利用各种经验和知识，打赢官司。在这个意义上，一些国家的律师可以成为总统，法学专家只能成为国家的事务性顾问。 A、及时关注刑事政策和相关知识。专业化不是仅仅指书本知识和法律条文的专业性，而是一个综合性知识体系和运用能力。法律专业功底好，但跟优秀的辩护能力还有一段距离。在书本知识和法律知识之外，律师要要养成及时关注刑事政策和相关新闻的习惯，包括中央在一些领域里的重大刑事政策调整、各主管部门领导讲话等。因为刑事政策是指导刑事司法活动的精神原则，会引领立法的改变和司法解释的出台，有时候在实践中对刑事政策的把握和运用会走在司法解释出台的前面，并不是必须先有具体的司法解释才能审判定案。比如前几年在证券业、保险业等金融整顿中，刑事政策比较明朗，但某些适用性的司法解释还没出台，对于与徐翔等关联的一些案件，就是先有了利用信息优势操纵证券市场罪的判例，然后过了一年才有相应的司法解释。刑事政策有时候不仅仅是红头文件，或者领导讲话，还可能分散在其他地方，包括新闻里。如知识产权犯罪案件，预计会大幅度增加，因为跟美国的贸易协议里有这个，认定的侵犯知识产权违法犯罪的标准发生了很大变化，这会带来多少刑事案件，刑事合规项目，大家可以过半年一年观察。所以要注意看国内国际大事类新闻，并思考与刑事辩护的关联性。刑事政策还会影响我们刑辩的现在和未来。比如，反腐形势下，职务犯罪的管辖改革了，监察委又不是司法机关，律师无法介入调查过程，你就知道再给职务犯罪辩护的难度了。同时，对于普通刑事案件，政策上更加强调错案终身追究了，律师就应该知道在需要反映程序违法和错案时，是针对个人还是办案机关了。同时，对于试点中的认罪认罚案件，政策上是鼓励协商的，就可以大胆采取辩诉交易的谈判方式了。 B、了解其他法律专业知识很多案件是刑民行交叉的，需要刑辩律师适度了解其他法律专业的知识，如知识产权的基础理论，商业秘密的认定标准；证券上市和二级市场流程，互联网金融的各种模式，基金公司模式，民事诉讼中证据规则的发展变化，等等。不了解刑事外的法律知识，在法庭上可能对话困难，在法庭外可能无法寻找大辩护的突破口和外援力量。这里说的了解，并不是熟知、精通。涉及交叉案件、跨专业案件，最佳方案是寻求其他力量的外援，形成同一方向上的专业组合，避免孤军奋战中因为对其他专业的一知半解而影响辩护效果。与法律密切相关的一些专业知识，也非常重要，经常能够有效帮助我们的辩护，包括心理学知识，计算机知识，网络知识，微信等社交软件知识等。前几天看到一个案例，网警拘留了一个上传淫秽视频的男子，实际上男子只是为了避免手机容量不够，想通过云端的自有账户保管资料，留着以后观看，并没有公开传播。但奇怪的是其账户观看人数达到50多了，够追诉标准了。到底是谁看的？网警不