《刑事诉讼法》及相关规定已构建了相对全面的非法证据排除规则，笔者将结合法律规定和所办案件等，从“形式”与“实质”的双重维度，探讨其在实践中的审查机制与复杂挑战。
非法证据的排除，对于言词证据而言，主要在于手段的不人道性；对于非言词证据而言，则主要在于程序的不合规性。
《刑事诉讼法》规定，收集的物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释，否则就应当予以排除；《排非规程》则进一步明确，违反法定程序的方法包括非法搜查、扣押等情形。
根据上述规定，物证、书证的排除前提是其收集程序不符合法律规定的要求，存在程序瑕疵，而且该瑕疵还应当达到“可能严重影响司法公正”的程度，而该标准就是相关物证、书证是否应当予以排除的关键门槛和裁量空间所在。
一般而言，该瑕疵的程度需要结合违反程序的严重程度、侵害权益的具体性质、相关证据的重要性、案件整体性质等进行综合判断。比如，取证过程是否严重侵犯宪法性权利（如无证侵入住宅搜查）；是否侵犯公民人身权、财产权、隐私权、住宅安宁权等基本权利；取得的证据是否属于关键核心证据；程序违法的原因是故意、重大过失还是其他客观因素；案件本身是否属于重大犯罪或者严重损害公共利益；程序瑕疵能否得到有效补正等。
不同于犯罪嫌疑人、被告人的供述，物证、书证取证程序的违法性即使达到“严重”程度，也并非必然导致其被排除，法律仍然赋予了对其予以补正或作出合理解释的机会。只有无法补正或解释，才必须予以排除。
其中，补正侧重于形式上的完善（如补充签名、盖章、说明），合理解释则侧重于对违法原因进行有说服力的说明（如情况紧急、客观障碍）。而且补正或解释必须达到“消除非法性”或“使证据具备可接受性”的程度，不能是敷衍了事。
相比于言词证据，物证、书证往往具有唯一性和不可替代性，难以再次取得，如果相关物证、书证是影响定罪量刑的关键证据，一旦被排除，就可能直接导致整个证据链条的不完整，因此法律特别赋予其一定的救济机会，以保证案件的实质正义。
同时，关于“可能严重影响司法公正”的标准也存在高度抽象，其自由裁量的空间相对较大，也容易因此而成为争议焦点，并直接影响定罪量刑的事实认定。
《刑事诉讼法》规定，对鉴定人应当出庭作证的鉴定意见，如果经法院通知而鉴定人拒不出庭作证，鉴定意见“不得作为定案的根据”；《刑诉法解释》则在不同证据的审查与认定中明确了鉴定意见、勘验、检查、辨认、侦查实验笔录、视听资料、电子数据“不得作为定案的根据”的相应情形，但都没有规定上述3类证据可以直接排除，其也就不属于因“严重非法性”，而可以通过庭前会议、法庭审理直接确认不能在法庭调查过程中出示的证据。
《刑事诉讼法》规定，证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据；《排非规程》则明确，对依法予以排除的非法证据，是“不得出示、质证，不得作为定案的根据”；
因此，相比于狭义的可以直接排除，从而不得进入法庭调查程序的物证、书证和言词证据，鉴定意见等其他证据都应当通过法庭调查，才能确认是否作为定案的根据。狭义的非法证据不得作为定案的根据是“双保险”，鉴定意见等无法适用非法证据排除规则的证据则只能是“单保险”。
不同于因取证手段和取证过程违反法律规定的“形式非法”，“实质非法”的关注点超越表面的程序性瑕疵，需要确认取证手段对取证对象意志自由的压制程度以及对司法公正产生的实质性不良影响，是非法证据排除规则核心价值的深层体现。
实质非法的核心在于对犯罪嫌疑人、被告人形成严重的、持续性的心理强制，即取证手段使得其在精神上陷入无法自由决定或难以抗拒的状态，被迫作出违背其真实意愿的供述或者陈述。
《刑诉法解释》《严格排非规定》和《排非规程》都明确，对于采用刑讯逼供方法使被告人作出供述，之后被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述，应当一并排除。
此规则部分借鉴了“毒树之果”理论，强调通过非法手段（毒树）直接获得的证据（毒果）及其衍生证据（二次毒果）原则上均应排除，从而消除非法取证对取证对象的持续威慑效应。
同时，结合上述规定中的但书条款，实际上对重复性供述采取的是“原则排除+例外可采”的模式，从而一方面通过排除非法证据加强对被告人的人权保障，同时又通过有条件的可以采信重复性供述，保证实质正义和提高诉讼效率。
郑某某贪污、受贿、滥用职权案中，其第一次有罪供述是在被威胁下作出的供认，其在强烈心理恐惧下，存在处于同一侦查主体讯问期间不敢改变原来供认的可能，前后供述的关联度高。因此，不能简单以侦查阶段后续几次审讯表面上没有威胁行为就否定其供述受到前面胁迫手段的影响而予以采信，最终法院决定予以排除。而且该案的意见也表明，“在具体案件中，应当结合先前非法取证的性质和严重程度、诉讼程序的推进、取证主体的变更等情况综合衡量重复供述是否自愿、可靠，有没有充分的证据排除被告人的供述存在被威胁的合理怀疑，从而决定是否排除重复供述”。
实践中，除供述内容本身存在重复性之外，也可能包括在采取强制措施或者取证过程中，持续性地对犯罪嫌疑人、被告人施加强大的精神压力（即使部分时段未使用刑讯逼供手段或者未达到刑讯逼供程度），使其意志自由受到严重压制，违背其真实意愿进行供述的情形，在这种情况下，相关供述也应被视为“实质非法”而予以排除。
在前述辽宁省的“涉黑”案件中，笔者所代理的被告人在其被指定居所监视居期间制作的大部分笔录均被排除，但仍有1份笔录未予排除。在该份笔录的制作过程中，虽然没有出现殴打、违法使用戒具、疲劳审讯等已经被排除的笔录中的违法情形，但该份笔录与其他已经被排除的笔录是在同一时间段制作，讯问人员与已经被排除的笔录的讯问人员完全相同，而且相关讯问人员是在短时间内几乎每天制作一次笔录，讯问间隔时间极短。该份笔录之前和之后所制作的笔录均已被排除，讯问同步录音录像也显示，讯问人员在制作笔录过程中对被告人进行了言语威胁。
笔者认为，实际上，被告人在此次笔录的制作过程中，虽然没有遭受直接的刑讯逼供，但仍是基于之前相同讯问人员的刑讯逼供而形成并持续存在的严重恐惧心理，才被迫违背本人意愿进行供述。其虽然不是“维持原有供述”，而是“作出新的供述”，但都是因已经形成并持续存在的心理强制，才违背真实意愿作出的，也应当属于实质性的非法证据而予以排除。
禁止对相关人员非法取证，尤其是严禁刑讯逼供的核心在于保障犯罪嫌疑人、被告人等取证对象的基本人权及其沉默权，不得强迫自证其罪，从而确保言词证据的自愿性和真实性，并且在非法证据排除过程中，“自愿性”优先于“真实性”，相关规定也将是否“使被告人遭受难以忍受的痛苦而‘违背意愿作出供述’”，而非“违背意愿如实供述”作为判断相关供述是否应当予以排除的核心标准。
换言之，如果犯罪嫌疑人、被告人因刑讯逼供等原因，其“意志自由被剥夺”或者“理性选择能力被严重削弱”，导致相关供述不具有自愿性，那么当其仍然实际处于相同的、持续性的心理强制环境中时，相关供述也应当因无法确认供述的自愿性而予以排除。
排除非法证据是对公民人身自由、人格尊严、隐私权、财产权等基本权利和人伦情感的必要保护，可以保护公民免受国家权力非法侵犯。通过否定违法行为的“不当结果”（非法证据），提高违法成本，从而让刑事诉讼过程中的取证行为遵守法律程序。
非法证据排除的核心是确认相关证据是否具有证据资格，而非核实其具体内容，因此非法证据排除有时可能阻碍个案真实的发现，但其根本目标是通过规范取证行为，提升证据的整体可靠性与事实认定过程的正当性，从而更有利于在宏观视角和历史发展中对案件事实作出更为准确的认定。
在我国司法传统中，追求实体正义具有深厚根基，排除非法证据通常面临来自追求“不枉不纵”目标的压力，如何更有效地在司法人员中树立“通过正当程序实现实体正义”的理念，仍是关键。
特别是供述中“使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿”，以及物证、书证中“可能严重影响司法公正”的标准，赋予了司法人员较大的自由裁量权，导致实践中尺度不一，需要更精细化的指引和典型案例引导。而且，辩方举证难、控方证明形式化、录音录像制度落实不到位、侦查人员出庭率低等问题，也制约了非法证据排除规则的实际适用效果。
非法证据排除，仍然看起来很美，做起来很难。
作者简介
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杨琪琛
北京星来律师事务所
合伙人
中国政法大学法学学士、管理学学士。中国政法大学刑事司法学院实践导师，具有证券从业资格、期货从业资格。在北京市检察机关和区委组织部门工作多年，参与办理各类案件数百件，包括侵犯财产犯罪、侵犯人身权利犯罪、危害公共安全犯罪、经济犯罪、职务犯罪、性犯罪、赌博犯罪、毒品犯罪、破坏环境资源保护犯罪、“黑恶势力”犯罪、强制医疗程序案件等，拥有丰富的刑事司法实务经验。
执业以来，办理经济犯罪、职务犯罪、“黑恶势力”犯罪、危害公共安全犯罪、涉矿犯罪等各类重大复杂案件，多个案件取得不起诉、撤销或者改变指控、从轻减轻处罚等辩护效果
业务领域：
刑事辩护、申诉和控告以及企业刑事法律风险防范。
排版：王 昕
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