企业刑事风险应对实务
张炳旭
星来律师事务所
律师
企
业在经营过程中常面临多重刑事风险，除行贿受贿、劳动纠纷及税务违法等常见问题外，房地产企业因业务特性，在土地获取、项目建设和房产销售等环节更易触发特定刑事风险。本文结合实务经验，重点分析房地产开发流程中两大高危风险点，并提出防控建议。
非法转让、倒卖土地使用权罪
《刑法》第二百二十八条规定的非法转让、倒卖土地使用权罪，以违反土地管理法规为前提，需具备牟利目的及情节严重等要件。全国人大常委会相关立法解释进一步明确，该罪所规制的违法行为必须违反《土地管理法》《城市房地产管理法》等关于土地管理的法律规定。
房地产开发企业可能涉及非法转让、倒卖土地使用权罪的情形，主要集中于土地二级市场的流转环节。根据《城市房地产管理法》第三十九条第一款规定，以出让方式取得的土地使用权在房地产转让时，须满足“完成开发投资总额25%以上”的法定条件。实务中，企业为规避该限制，或出于融资、税务统筹等考虑，普遍采用特殊目的公司(SPV)股权转让模式实现项目权益流转，直接转让土地的情形极为罕见。尽管该模式未直接变更土地使用权登记，但是否会触及刑事责任仍有一定争议。
从民事审判角度，虽然个别观点认为该等情形属于以合法手段掩盖非法目的，或损害社会公共利益，主张转让行为无效，但实务中普遍认定该等交易合法有效。最高院在(2017)最高法民终215号案中明确回应“现行法律并无效力性强制性规定禁止房地产项目公司以股权转让形式实现土地使用权或房地产项目转让的目的。”因此，该等股转行为在民事审判中并无违法之虞。按照举轻以明重的逻辑，自然更不应当涉及刑事责任。
但是，审判实践中，股权转让方式不足以成为非法转让、倒卖土地使用权罪的免死金牌。个别案例法院通过实质穿透审查，将股权转让中的控制权变更认定为土地使用权的转让，进而追究房企刑事责任。因此，对于SPV股权转让，仍有必要在交易之前查询当地类似案例，预判区域性司法风险。
非法吸收公众存款罪
《刑法》第一百七十六条规定，非法吸收或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，构成非法吸收公众存款罪。此外，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，采取返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金，符合本解释第一条第一款规定条件的，应依刑法第一百七十六条，以非法吸收公众存款罪定罪处罚。上述行为也被《商品房销售管理办法》第十一条第二款所禁止。
根据笔者办案经验，法院在认定相关罪行时，一般会关注：(1)是否通过电视、报纸等途径向社会公开宣传销售；(2)销售行为是否已经取得了合法预售/现售许可；(3)开发商溢价回购金额是否为固定收益；(4)开发商是否及时为业主办理分户登记并实际交付；(5)房屋是否存在查封或抵押等无法销售的客观情况。但实践中，即便开发商进行了合法销售，且房屋可以正常办理分户登记及交付，若销售过程中附带固定收益回购或者是返租等融资性质的条款，则仍有可能被认定为属于非法吸收公众存款罪。
在售后包租或回购的情形中，通常是开发商在房屋买卖法律关系形成之前，就和购房人构建回购/租赁的法律关系。近些年来，部分开发商通过安排关联第三方返租/回购，或者先签意向合同、待竣工后再正式签返租合同的方式，试图将售后返租/回购行为合法化。虽然这等行为可维持民事合同效力，但是否能够完全规避非法吸收公众存款的刑事风险，仍存在争议。
无论是SPV转让，还是售后返租/回购，都是今年来房地产行业较为常见的商业手段，但部分房企对其中潜在的风险缺乏认知。这类风险本质上源于商事创新与法律规制之间的动态博弈。企业唯有在交易设计阶段做好刑事合规审查，在合同履行阶段实施动态风险监测，在争议发生前完成区域性司法先例研判，构建贯穿项目全周期的刑事风控体系，方能在行业转型背景下实现稳健经营。
本文刊载于《商法》2025年5月刊，原标题为“房企所涉刑事法律风险分析与防范”
作者简介
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张炳旭
北京星来律师事务所
律师
清华大学法学院学士，圣路易斯华盛顿大学法学硕士。曾就职北京市中伦律师事务所。
业务领域：
对民商事争议解决和房地产投融资有丰富的法律服务经验，代理的案件类型涉及投融资纠纷、公司治理、房屋买卖、建设工程、物业服务等多个领域，并曾为国内多个头部地产和险资企业对外投资提供专项法律服务。
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