在刑事司法领域，证据是构建法律事实的基石，而当证据本身的合法性存在问题时，整个事实“大厦”便有倾覆之虞。非法证据排除，则是为抵御这一风险而设立的关键防线。它不仅是程序正义的核心体现，更是保障犯罪嫌疑人、被告人基本人权，以及防范冤假错案的必要屏障。
《刑事诉讼法》及相关规定已构建了相对全面的非法证据排除规则，笔者将结合法律规定和所办案件等，从“形式”与“实质”的双重维度，探讨其在实践中的审查机制与复杂挑战。
一、形式非法：程序失范下的证据排除
在当前的刑事司法语境下，非法证据存在广义与狭义的区别，并直接决定排除规则的适用范围与审查逻辑。
其中，狭义非法证据的取证手段直接侵犯了被取证对象的基本人权，或者取证过程明显不符合法律规定，其审查核心在于取证行为违法性的严重程度。对狭义的非法证据，法律明确规定“应当予以排除”；而广义非法证据指所有违反法定程序收集的证据，既包括狭义非法证据，也囊括因取证方法或者程序瑕疵可能影响司法公正的证据，其需要对程序违法性和司法公正受损风险进行双重审查。对狭义非法证据以外的其他合法性存在问题的证据，法律规定的不是直接排除规则，而是“不得作为定案的根据”。
“形式”上的非法证据，主要指证据的收集手段或程序违反法律规定，从现有法律规定来看，其在广义的非法证据范围之内。
（一）取证手段的非法性：对基本人权的侵害
当前虽然已经不是完全的“口供中心主义”，但受文化传统和实践经验的长期影响，言词证据尤其是犯罪嫌疑人和被告人的本人供述，在刑事案件中仍然占据非常重要的地位，也往往是非法证据排除的核心争议内容。根据取证对象的不同，以及非法手段在形式上的差异，法律也分别规定了审查规则。
1.对犯罪嫌疑人、被告人的非法取证
《刑事诉讼法》规定，采用“刑讯逼供等非法方法”收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，均应当予以排除。根据《刑诉法解释》、《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（简称“《严格排非规定》”）、《办理刑事案件排除非法证据规程》（简称“《排非规程》”）等，这些非法方法具体是指“殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段”、“以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等相威胁的方法”、“非法拘禁等非法限制人身自由的方法”；而《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》则规定“冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等”也属于和刑讯逼供并列的非法方法。
综合上述规定所列明的具体情形，在相关供述系采用殴打、违法使用戒具等暴力方法和冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等变相肉刑，以及以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等相威胁的方法所收集的情况下，相关手段还需要达到“使人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出供述”的程度，才属于“应当予以排除”；而对于采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的供述，则没有程度的要求。前者不仅需要具备违法讯问的“形式”，而且还有严酷程度的要求；后者则没有相关要求。
笔者在辽宁参与辩护的一起“涉黑”案件中，多名被告人在被指定居所监视居住期间遭受殴打、电击、威胁等不同形式的刑讯逼供，后被带至派出所等办案地点接受讯问和制作笔录。经庭前会议和法庭审理，多名被告人的多份笔录被认定为非法证据而予以排除。其中，笔者所代理的被告人在讯问前被殴打并留有明显伤痕，同时存在被长时间疲劳审讯、饥饿审讯，以及讯问过程中被背铐尤其是长时间背铐等违法使用戒具的情形。
根据《公安机关办理刑事案件程序规定》（简称“《刑事案件程序规定》”）和《严格排非规定》，对犯罪嫌疑人和被告人的“威胁、引诱、欺骗”也属于和刑讯逼供并列的非法方法。但结合其他相关规定，尤其是《严格排非规定》中的其他条款，实践中一般只有通过严重“威胁”手段收集的证据才可能构成狭义上“应当予以排除”的非法证据。
比如，办案人员以追究犯罪嫌疑人、被告人近亲属刑事责任，或者对其近亲属采取刑事拘留等强制措施相威胁获取的供述，因侵害了犯罪嫌疑人、被告人的基本人伦情感和自由意志，也应当作为非法证据予以排除。
郑某某贪污、受贿、滥用职权案中（《刑事审判参考》第1140号），一审法院认为行贿人交代的行贿细节与被告人郑某某的供述存在不吻合之处，且郑某某当庭否认受贿，提出侦查办案人员以取保候审相利诱和以抓捕其子女相威胁获取其有罪供述，公诉机关未能提出有罪供述系合法取得的相关证据，故相关有罪供述依法应当排除。检察机关提出抗诉后，二审法院仍然裁定驳回抗诉，维持原判。
该案裁判理由也明确，如何判断威胁达到严重程度，应当综合个案案情加以判断。一般而言，仅有言语上的威胁，抑制或者剥夺犯罪嫌疑人、被告人意志自由的程度是有限的，犯罪嫌疑人、被告人经过利益权衡后觉得供述比抵抗对自己更有利而交待犯罪事实，则其供述虚假可能性比刑讯逼供取得的要小。但是，如果威胁的方法超出一定的度，如严重损害本人及其近亲属合法权益，或者以法律禁止的方法、以社会道德难以容忍的方式进行威胁，则应当认定威胁达到严重程度，属于《刑诉法解释》中“其他使被告人在精神上遭受痛苦的方法”，以此方法收集的供述应当予以排除。
但在实践中，单纯只是通过损害本人及其近亲属合法权益进行威胁所收集的供述，仍相对难以直接排除。笔者在重庆参与办理的一起“涉黑”案件中，办案人员威胁被告人，如果不按照指示的内容进行供述，就会对其家人进行抓捕，而只要按照指示的内容进行供述，就能够对其取保候审。在这种情况下，被告人才按照办案人员的要求作出有罪供述。虽然被告人及其辩护人申请排除该笔录及相应重复性供述，但一审法院仍直接以“不具有应当启动非法证据排除调查程序的情形”为由未启动相关程序。
从现有规定来看，犯罪嫌疑人、被告人的供述是否“应当予以排除”，关键在于是否通过违法手段，让其在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦，导致其产生严重的心理恐惧，从而违背意愿进行供述。
就此而言，单纯通过“引诱、欺骗”所收集的供述，如果是犯罪嫌疑人和被告人基于错误认识而作出，但并没有造成其肉体或者精神上的剧烈痛苦，不具有“心理强制”，没有侵犯其基本人权，不属于狭义上“应当予以排除”的非法证据。对这些证据，一般难以在诉讼过程中被直接排除，而是需要结合对其合法性的审查，确定是否作为定案的根据；更为普遍的情形，则是会进一步结合其他证据的内容，综合判断相关证据的内容真实性，再最终决定是否作为定案的根据。
但是，如果以编造其本人或者近亲属身患绝症等方式，利用其希望尽早取保以治疗或者照顾重要亲人的心理，让犯罪嫌疑人、被告人按照指定要求进行有罪供述，实际上已经不单纯是诱骗，而是利用基本人权和人伦情感进行威胁，仍可能构成心理强制，则相关供述也应当作为非法证据予以排除。
郑某某贪污、受贿、滥用职权案中，其裁判理由也认为，郑某某供认受贿的事实，除受到“女儿、女婿被检察机关抓起来”威胁的影响外，还因为侦查人员承诺其供认受贿的事实后即对其取保候审，即侦查人员同时以取保候审对郑某某进行引诱。郑某某所作辩解有讯问笔录等材料相印证。这种引诱与威胁相配合的方法在一定程度上加强了胁迫的作用，使被告人精神上遭受极大痛苦。
综合而言，通过暴力方法、变相肉刑、以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益相威胁的方法收集的证据，是让犯罪嫌疑人、被告人的身体遭受严重折磨，或者让其精神产生剧烈痛苦，显然都已经直接侵犯其基本人权，违反基本道德，在手段的违法程度足以让其违背意愿进行供述的情况下，无论其供述的具体内容是否真实，因取证手段的残酷性和不人道，都应当直接予以排除。
而且，如果犯罪嫌疑人、被告人是被非法拘禁，其所处环境和状态就已经足以让人感到严重恐惧，在这种情况下，无论是否存在刑讯逼供等其他非法情形，也无论其他非法手段的严重程度如何，其供述都因取证基本前提的严重违法和侵犯人权，而应当直接予以排除。
2.对证人、被害人的非法取证
《刑事诉讼法》规定，对于“采用暴力、威胁等非法方法”收集的证人证言、被害人陈述，均应当予以排除；《严格排非规定》和《排非规程》则明确“非法限制人身自由”也属于和“暴力、威胁”并列的非法方法。
相比于对犯罪嫌疑人、被告人供述的排除规则，相关规定对证人证言和被害人陈述的排除采取了明显更低的标准，只需要存在形式上的非法手段即可，而没有规定必须达到让相关人员违背意愿的程度。
但在实践中，在对证人、被害人取证过程中，尤其是职务犯罪、“涉黑”犯罪案件等重大案件中，仍然存在办案人员为达到认定相关人员构成相应犯罪的目的，而对证人甚至所谓的“被害人”进行威胁甚至采取暴力手段的情形，而相关证据即使在证人和被害人提出存在被威胁等情形并否认其内容真实性时，也难以被直接排除。
在前述辽宁省的“涉黑”案件中，多名证人当庭表示其笔录的内容不真实。而且，办案人员在对其询问时进行不同程度的威胁，甚至有证人被采取和被告人相同的背铐方式接受询问，明显违反向证人取证的基本规范，但相关证据仍未因存在“暴力、威胁”的情形被直接排除，而是需要通过法庭审理确认。
更为复杂的是，法律并未明确规定办案人员在对证人和被害人进行取证的过程中，必须对询问过程进行同步录音录像，这就导致无法通过录音录像核实询问过程合法性、笔录内容和实际询问内容的一致性和真实性。
如果法院不要求或者通知证人和被害人到庭参加庭审，从而当庭向其核实，那么在“卷面审理”的情况下，就导致既无法通过“形式”的非法性否定证人证言和被害人陈述的证据资格，也无法通过“实质”的不真实性否定其证据内容，反而可能比对犯罪嫌疑人、被告人的非法取证更为不利。
作者简介
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杨琪琛
北京星来律师事务所
合伙人
中国政法大学法学学士、管理学学士。中国政法大学刑事司法学院实践导师，具有证券从业资格、期货从业资格。在北京市检察机关和区委组织部门工作多年，参与办理各类案件数百件，包括侵犯财产犯罪、侵犯人身权利犯罪、危害公共安全犯罪、经济犯罪、职务犯罪、性犯罪、赌博犯罪、毒品犯罪、破坏环境资源保护犯罪、“黑恶势力”犯罪、强制医疗程序案件等，拥有丰富的刑事司法实务经验。
执业以来，办理经济犯罪、职务犯罪、“黑恶势力”犯罪、危害公共安全犯罪、涉矿犯罪等各类重大复杂案件，多个案件取得不起诉、撤销或者改变指控、从轻减轻处罚等辩护效果
业务领域：
刑事辩护、申诉和控告以及企业刑事法律风险防范。
编辑、排版：王昕
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