《解释（二）》第三条首先明确，出借资质一方不得向借用资质一方主张资质借用费、管理费、使用费等费用。这一规则与建设工程市场管理秩序的治理方向一致，借用资质本身并不受法律鼓励，司法自然也不宜支持出借资质一方从违法资质出借中渔利。与此相对应，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“《解释（一）》”）第七条还规定，被挂靠方在一定情形下要就工程质量问题向发包人承担连带责任。也就是说，被挂靠方既不能合法取得资质出借收益，又可能因其名义参与工程而承担质量责任，这种规则安排本身就带有规范建设市场秩序的目的。

但实务中的问题要复杂得多。被挂靠方一般是有资质的正规企业，甚至不少是国有企业或者大型施工企业，其通常不会轻易与挂靠人签署明目张胆的“挂靠协议”，更不会在书面文件中直接写明资质借用费、挂靠费或者管理费。更常见的做法，是双方以机械租赁合同、材料合同、劳务合同等名义安排付款，由挂靠人通过这些名义从被挂靠方处提款；所谓挂靠费用标准，也就是实践中常说的“点数”，往往只是口头协商，不会形成明确书面约定。

同时，基于发包人的财务要求和项目管理要求，挂靠人通常也很难直接向发包人主张工程款。更多情况下，是工程款先由发包人支付至被挂靠方账户，再由挂靠人以机械费、材料费、劳务费等名义从被挂靠方处提款，挂靠费用、税差、管理费等则由被挂靠方在付款过程中直接扣除。正因为如此，《解释（二）》第三条第二款虽然规定工程质量合格的，借用资质一方可以依据其与出借资质一方关于工程价款支付的约定主张工程款，但在大量没有书面挂靠合同、没有明确付款约定的项目中，争议仍有可能出现。

此时真正值得追问的是：如果双方没有关于支付工程款项的专门约定，能否按照双方过往类似项目的合作惯例处理？如果法院可以结合项目资料认定双方之间的结算规则，那么被挂靠人已经在付款过程中扣除的所谓管理费、税差、资质借用费应如何评价？尤其是，在《解释（二）》明确禁止被挂靠人主动主张资质借用费的情况下，是否还允许其以“扣除”而非“主动起诉主张”的方式实现相同利益？这可能是本条在实务中最容易发生争议的核心问题。

围绕借用资质一方如何主张工程款，《解释（二）》第四条、第五条、第七条实际上提供了几条路径：第一，在发包人订立合同时知道或者应当知道资质借用事实的情况下，挂靠方可以直接向发包人主张工程款；第二，在符合《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）代位权规则时，可以通过代位权路径直接向发包人主张权利；第三，在建设工程质量经验收合格的情况下，挂靠人可以向被挂靠人主张工程款的折价补偿。

其中，最值得注意的是，《解释（二）》将发包人知道或者应当知道资质借用事实的时间点严格限制在合同订立时，这样规定是有现实原因的。建设工程项目履行周期长，发包人会与现场实际组织施工的人员频繁接触，在履行过程中基本都会多多少少地知悉挂靠事实。如果不对知道的时点进行限制，就可能导致挂靠人直接向发包人主张工程款的情形被无限放大。相反，如果发包人在订立合同时就知道挂靠事实，说明其对于真实施工主体至少具有认知，甚至可以说存在与挂靠人直接发生交易关系的默示合意。在这种情况下，允许挂靠人基于事实上的施工合同关系向发包人主张权利，更符合交易实质。

在工程项目中，挂靠人既可以通过借用资质取得项目收入，也可能通过转包、分包或者自行采购材料设备的方式控制项目成本。挂靠人对外采购材料、设备时，有的以自己名义直接对外签约，有的则以被挂靠人名义对外采购。出于发包人现场管理、资料报审、项目财务要求等原因，后一种情形在实践中并不少见。

《解释（二）》第五条的意义在于，它并没有沿用部分地方裁判中“一刀切”要求被挂靠人与挂靠人对外共同承担责任的处理方式，而是回到表见代理规则，即规定只有在符合表见代理构成要件的情况下，出卖人才可以直接向被挂靠人主张价款。此前部分地方高院曾经对类似问题采取较重的连带责任处理思路，例如要求被挂靠人与挂靠人对外承担统一责任（例如江苏高院此前出台的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》）。《解释（二）》的规则显然更强调个案中是否存在足以使相对人产生合理信赖的权利外观。

此点对供应商和被挂靠人都有提醒。供应商不能仅凭现场人员口头承诺或者项目习惯，就当然认为被挂靠人承担连带付款责任；被挂靠人也不能对项目印章、授权委托书、采购流程长期放任，否则仍可能因形成表见代理外观而承担责任。

《解释（二）》第六条规定，转包方或者违法分包方一般不得直接请求发包人支付折价补偿款或者赔偿损失。结合第四条、第七条等规定可以看出，转包方、违法分包方、挂靠方原则上不能再当然突破合同相对性，直接向发包人主张工程款。最高人民法院民一庭曾指出，实际施工人一般包括转承包人、违法分包的承包人、挂靠承包人、不具有建筑资质的承包人等。从这个意义上看，《解释（二）》实际上大幅压缩了建设工程领域沿用多年的“实际施工人”可直接向发包人起诉主张工程款制度的适用空间。

过去，实际施工人制度的重要功能，是在工程款层层拖欠时，为末端施工主体提供一条直接向发包人追索工程款的路径，其深层目的仍然是保障工程款能够向终端流动，并最终解决农民工工资支付问题。但随着该制度被频繁滥用，甚至出现假借农民工工资名义包装工程款纠纷的情形，继续任由实际施工人概念泛化，反而会冲击合同相对性和正常交易秩序。

为了给这一转变留下必要通道，《解释（二）》实际上设置了两个“补丁”。第一个补丁是《解释（二）》第七条，即挂靠方、转包方、违法分包方在符合《民法典》代位权规则时，可以通过代位行权向发包人主张权利。但代位权受到主债权、次债权到期以及债务人怠于行使权利等条件限制，因此，过往语境下的实际施工人再向发包人主张工程款，难度无疑会明显增加。第二个补丁是第八条，即允许农民工在特定条件下直接请求建设单位或者分包人先行垫付、清偿工资。该规则是为了弥补实际施工人制度原本承担的部分社会功能，也就是确保工程款能够传导到真正干活的人手中，尽快解决农民工欠薪问题。

以农民工直接主张工资替代实际施工人主张工程款，立法本意当然是好的。它既能够让实际施工人制度在一定程度上安然退场，也有助于打击假借农民工工资名义恶意讨债的情况。但这一转向是否会把诉讼负担转移到农民工个人身上，是否会导致法院受理的此类案件更加分散、数量进一步增加，仍有待后续司法实践反馈。

政府投资项目或者国有企业发包项目中，绝大多数合同都会约定竣工阶段的工程价款支付需要以审计或者财政评审作为前提条件。这也导致施工方主张工程款时经常遇到一个现实难题：如果发包人怠于组织审计或者财政评审，或者相关程序长期无法完成，工程款还能否正常主张？

此前，《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》已经明确，只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据，或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决依据。《保障中小企业款项支付条例》第十一条也规定，机关、事业单位和大型企业不得强制要求以审计机关的审计结果作为结算依据，但合同另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外。也就是说，全国层面的规范总体上仍然尊重合同约定，此类以审计、评审作为付款前提的约定一般并非当然无效。

真正需要解决的是发包人利用审计、评审恶意拖延付款的问题。对此，部分地方法院曾经先行作出规定，例如四川、重庆等地高院关于建设工程施工合同纠纷的解答中，就要求法院审查审计意见迟迟不能出具的原因，并区分原因分别处理。《解释（二）》第十三条则相当于在全国层面作出统一规定：审计、财政评审未能在合理期限内完成的，人民法院可以推动司法鉴定等程序确定工程价款；合理期限一般被限定在一年以内。该条既尊重了当事人关于审计、评审的约定，也避免该类条款被异化为发包人长期拖欠工程款的挡箭牌。

过往未完成结算的工程项目中，承包人向发包人主张工程款，法院往往会组织司法鉴定，并按照鉴定确定的已完工程价款认定发包人应付款项。这种处理方式虽然直接，但问题在于，它可能完全抛开当事人关于固定总价的合同安排，转而按照政府部门规定的组价定额、市场信息价重新计算工程款。这样一来，承包人原本可能取得的项目利润，或者本应承担的亏损风险，都可能被司法鉴定结果重新分配。

《解释（二）》第十条规定，对于已经解除的固定总价施工合同，可以按照“已施工部分工程价款占全部工程价款的比例乘以合同约定总价”的方式确定承包人应得价款。该计算方式的合理性在于，它将承包人应取得的工程利润，甚至可能承担的亏损，一并纳入合同价格体系之中。不同工程领域的利润率并不完全一致，工程行业整体利润率本就不高（基本在5%—6%），装饰装修（8%左右）、地下管廊等部分细分领域又可能存在较大差异。完全按照鉴定口径重新计算，未必能够准确反映当事人的商业安排，《解释（二）》规定按比例折算则更能体现固定总价合同的风险分配逻辑。

过往法院在确认施工企业享有建设工程价款优先受偿权时，部分裁判文书并不会明确列明优先权对应的项目范围，而只是笼统确认“享有建设工程价款优先受偿权”。但实践中，不仅总包单位会向建设单位主张优先受偿权，地基、基坑、土方、装修等专项施工单位也可能主张优先权。如果不对优先权对应的工程范围作出明确界定，执行阶段就可能造成相关方优先权范围混淆，进而影响受偿顺序和受偿金额。

当然，如果法院只依照施工合同中的施工范围机械确定优先受偿权，又会产生新的问题。例如，基坑、土方单位能否就建设工程整体折价或者拍卖价款主张优先受偿？在《最高人民法院公报》刊载的（2021）最高法民再188号案中，案涉施工范围仅为基坑支护、降水、土石方挖运工程，但最高人民法院认为，该等工程与总包工程密切联系，与主体工程施工严密配合、交叉进行，属于项目建设工程不可缺少的内容。因此，基坑、土方单位有权就项目整体折价或者拍卖价款优先受偿。由此可见，优先受偿权范围的确定不能过于机械，而应考虑施工内容对整体工程的实质性贡献。

关于优先受偿权的行使期间，《解释（一）》第四十一条规定，建设工程价款优先受偿权的行使期限最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。结合《解释（一）》第二十七条规定，付款时间约定不明的，可以根据交付日、提交竣工结算文件日或者起诉日等因素确定。《解释（二）》第二十一条进一步规定，如果当事人达成付款期限顺延合意，应当按照该合意确定建设工程价款优先受偿权的起算日。

之所以反复讨论优先受偿权的起算点，是因为施工单位主张工程款的情形非常复杂。除常见的工程交付后迟迟不能完成结算外，笔者还处理过发承包关系长期无法确定，导致施工单位主张工程价款的前提都不明确的情况。此时，是严格按照交付、结算申请或者起诉等节点起算，还是待法律关系明确后再确定起算时点？如果施工合同解除但工程竣工验收合格，又是否应以解除时点确定付款节点？这些问题目前仍缺乏完全统一的规范。也正因为如此，施工企业在项目结算环节，应尽量明确付款期限和债权金额，并尽早主张优先受偿权，避免因起算点争议或者期间经过而产生失权风险。

建设工程质量索赔案件中，修复流程问题是当事人之间最常见的争议之一。很多项目是在准备投入使用前夕发现质量问题，此时修复工程工期紧、任务重，经常出现突击抢修的情况。如果施工单位怠于履行维修义务，发包人往往需要代为维修。实践中的难点在于，一般施工合同虽然会要求承包人在合理期限内修复完毕，但未必会明确约定发包人的在先通知义务。

《解释（二）》第十六条明确设置了发包人的在先通知义务，实际上是对质量修复中的风险重新分配。发包人主张承包人承担修复费用的，原则上应当先通知承包人在合理期限内履行修复义务；只有在承包人拒绝修复、怠于修复，或者存在紧急情况等情形下，发包人另行组织修复并主张合理费用，才更容易获得支持。

不过，实践中的修复事项可能非常复杂，尤其是住宅地产项目，发包人往往需要根据购房人的反馈安排总包单位或者精装修单位逐项修复，涉及的修复条目可能数以万计。此时，发包人的通知义务究竟是要针对每一条修复事项逐项提前告知，还是可以通过项目层面的集中通知、维修清单、会议纪要等方式履行？《解释（二）》对此并未进一步细化，仍有待后续司法实践在个案中形成更具体的裁判规则。

如果把《解释（二）》放回建设工程行业的大背景中看，它并不是简单偏向发包人或者承包人，也不是简单强化或者削弱某一类主体的诉权。最高人民法院民一庭相关答记者问所强调的思路，核心仍是回应审判实践中的突出问题，统一裁判尺度，并通过司法规则引导建筑市场回到更加规范的交易秩序中。建设工程纠纷牵涉面广，一端连着工程建设和投资秩序，另一端连着施工企业生存、供应商回款和农民工工资支付。司法解释要处理的，正是这些利益之间的平衡。

因此，《解释（二）》真正值得关注的地方，不只是某一条规定会让哪一方更容易胜诉，而是它在提醒市场主体：建设工程项目不能长期依赖模糊交易结构运行。例如，挂靠关系要面对资质出借的违法后果，实际施工人不能任意突破合同相对性，发包人不能把审计评审变成拖延付款的工具，承包人主张优先受偿权也必须讲清范围和期间。项目管理中的侥幸空间越小，诉讼中的自由裁量空间也就越小。

编辑、排版：王昕

审核：沈心宇