第三章  律师参与刑事合规工作的探讨

第一节 律师的角色与作用

 一、 律师参与刑事合规的必要性论证

刑事法律风险在很大程度上往往决定了企业发展的“生死”转折，相较于民事诉讼纠纷、行政处罚风险，刑事法律风险对企业来说更具备关键意义，因此，刑事合规是企业合规的基石与底线。为更好夯实企业合规的基础，刑事合规工作的开展需吸收专业法律意见，确保风险被全面识别。企业合规工作既可以由企业内设法务部门开展，也可以聘请外部专业顾问，但专业的律师团队对开展刑事合规工作具有不可替代的、显著的必要性和优势。

首先，律师具备丰富、多样的合规实践经验。与企业内部法务专长于特定领域的经验不同，律师由于职业特点，有机会接触各个行业的法律业务，通过大量非诉或诉讼案件的经验累积，极大地锻炼了律师的专业技能，使得律师具备更为开拓的视野和思路、对法律风险更强的敏锐度及快速应对复杂案件的能力。同时，对于曾接触过大量法人客户的刑辩律师而言，其在过往的辩护工作经验中掌握的各罪的法律风险及行为模式对企业预防刑事法律风险是宝贵的经验。除此之外，刑事律师由于自身的职业特点而更具有实质思维，更加关心合规的“防火墙”是否切实有效，是否能保护企业免于刑事纠纷，力图让企业合规建设发挥实质的作用，而不是流于形式。

其次，律师具备良好的政府沟通技能。在与政府监管部门乃至司法机关的沟通方面，专业律师更具有优势。企业的违法违规行为一旦案发，通常会面临着政府监管部门的行政调查与司法机关的刑事调查。而律师作为专业的法律服务人员，业务范围涉及各个领域，也常接触行政机关与司法机关，专业的刑事合规律师在进行日常的刑事辩护业务时，经常需要与各地各级的司法机关进行沟通与协商，熟悉专业谈判方法。因此在沟通成本方面，专业的律师团队更具优势。

最后，相较于内部法务，律师具备高度的独立性。合规计划需得到有效的执行与监督方属于有效合规。在违法违规行为发生后，企业需要进行内部调查并对不当行为采取纠正措施，对于存在不当行为的个人，则要进行惩戒，不论其职务如何。然而完全依靠企业内部的力量进行调查与纠问存在着执行困难的问题，公司内设机构容易出于企业高层的压力与人情的考虑，对于违法违规行为查处不利，整顿不严，导致企业合规计划无法真正发挥作用，公司违规的风险仍然存在。与公司内设机构相比，外部专业的律师团队具有高度的独立性，不受企业中人情所累，在处理内部调查、确定违规行为等方面具有极大的优势，有利于企业合规计划的有效实施。

二、刑事合规中律师的角色及相应职责

相比于传统业务，刑事合规中，律师的身份更为多元化。除了事前合规顾问、辩护人之外，律师还可能扮演第三方独立监管人的角色。

1.事前合规顾问

刑事合规顾问是企业法律顾问的组成部分之一，与企业法律顾问的作用机制存在相似之处，本质上是对具体行业下具体企业经营管理中存在的风险进行诊断，在此基础上建立刑事合规体系，以防范企业及其员工刑事法律风险的发生。可以说，企业事前预防刑事法律风险离不开合规顾问的积极参与。

事前预防的企业刑事合规建设分为两种类型。其一，以排查刑事风险为主要目的的企业所涉业务模式、产品形式等日常刑事合规体检。企业日常刑事合规发生在企业不具有刑事风险或者刑事风险尚不明晰的情况下，作为保障企业运营的底线手段，针对企业运营的高风险领域及高风险岗位进行刑事风险的排查，并通过制度建设加以预防。其二，企业判断自身可能已存在涉案风险，但尚未被正式立案、接受调查时，进行的企业专项刑事风险梳理及配合调查咨询。企业专项刑事合规出现在企业有可能存在涉嫌刑事风险的时候，企业紧急地针对某一具体情况而做出的刑事风险评估、分析，以对自身处境形成一定认识、判断，及时厘清企业及员工可能承担的责任，并在应对可能出现的调查时能够积极、主动予以配合。

针对上述风险程度不同的企业刑事合规，律师，尤其是经验丰富的刑事律师，可以发挥极为重要的作用。

在企业日常刑事合规中，律师可以凭借自身办案经验，以结果溯源的方式，从以往的涉企刑事案件中总结企业经营可能出现刑事风险的环节，帮助企业就刑事案件高发的经营行为、领域、员工岗位等进行甄别、判断，对可能已经存在刑事风险的事项、岗位落实合规整改，对尚不存在刑事风险但属于刑事风险高发的事项、岗位进行预防性制度设计。

在企业专项刑事合规中，由于很多犯罪行为既有行政处罚，又有刑罚，行政执法及刑事司法往往相衔接。例如，我国《证券法》第二百一十九条便规定，“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。这就要求主导企业专项刑事合规的律师具备宽广的视野与扎实的法律基础，不仅要将目光集中于企业可能出现的刑事法律风险，还要留意企业已经或者可能存在的行政法律风险，在就某一具体事项梳理企业刑事法律风险的同时，应该一并审查行政法规，判断企业是否除刑事法律风险的可能外，还面临行政法律风险的可能，做到百密而无一疏，从各个法规层面为企业进行专项合规差距分析，帮助企业判断并厘清自身行政、刑事法律责任，为应对后续可能出现的调查做好准备，亦帮助律师在面对企业可能的刑事立案侦查时顺利、平稳完成从企业专项刑事合规顾问向企业辩护人的角色转变。

2.企业被立案侦查后的辩护人身份

在刑事合规的大形势下，传统刑事辩护律师既会面临被挤压的效应空间，也会迎来新的价值探测区。刑事律师须注意新形势、新政策背景导向下的新法对传统业务范畴及执业习惯带来的冲击，以及其中可能出现的为涉事企业及员工争取更优结果的机会。在具有刑事合规的可能性的情形下，除了传统的会见、申请取保候审等诉前业务，辩护律师还可以帮助企业申请进行刑事合规考察和建设。在刑事合规建设的过程中，辩护律师也应保持与刑事合规员、独立监管人的沟通，时刻把握合规建设动态，以确保在合规不符合要求，需要重启诉讼程序时做到及时续接。

以《指导意见》为例，其中规定了辩护人的三种不同权利或者职责。其一，在人民检察院办理涉企犯罪案件时，辩护人可以帮助涉案企业及人员判断其是否符合第三方机制启动条件，提出适用企业合规试点以及第三方机制申请，人民检察院应当依法受理并进行审查；其二，在第三方机制运行期间，辩护人可以提出申诉、控告或者有关申请、要求；其三，如果人民检察院对于拟作不批准逮捕、不起诉、变更强制措施等决定的涉企犯罪案件，决定召开听证会，那么辩护人可以申请参加听证会，在听证会上针对涉案企业及人员适用不捕、不诉、变更强制措施等发表意见。

上述企业合规第三方监督评估机制中赋予辩护人的权利，为刑事律师保护涉案企业及人员的合法权利提供了更多途径，但同时也对刑事律师的能力和判断提出了更高的要求：

首先，涉案企业、个人要适用第三方机制，条件包括必须认罪认罚，也必须自愿适用。无论是认罪认罚，还是自愿适用第三方机制，都需要涉案企业、个人充分意识到并承认自身行为的刑事违法性和应受刑罚处罚性，也需要其积极的悔罪态度、长期接受整改和监督的决心。换位思考，这其中的每个条件，对于从未遭受过刑事风险的企业、个人而言，都是较难接受的，一定会有一个逐渐理解并接纳的过程。在这个过程当中，无疑会考验刑事律师与涉案主体的沟通能力和效果，以及涉案主体对刑事律师在专业判断上的信任程度。作为涉案主体利益的把关人，刑事律师必须在专业判断的基础上制定符合委托人利益的刑事诉讼策略，并让委托人充分了解、信任、配合，才能最大化地维护委托人的利益。

其次，在第三方机制运行期间，涉案主体的合法权利亦需要有人捍卫，辩护人作为涉案主体的守护者，应该当仁不让地履行这项职责。由于有关第三方机制的具体实施细则尚未出台，实践中也有可能出现许多不确定性因素，不能排除被监管的涉案主体随时面对被动地位。辩护人此时应该更加重视自身的作用，对委托人负起应有的责任，一方面，应当留意委托人在受监管期间的各项合法权利是否受到任何侵害，在发现侵害并查证属实时，主动利用法律赋予的权利，向有关部门或者机构积极提出申诉、控告；另一方面，应该与委托人在受监管期间保持良好的互动、交流，及时帮助委托人传递合法、合理的申请和要求。最后，在人民检察院因拟作不捕、不诉、变更强制措施等决定而召开听证会时，辩护人不仅应从刑法角度针对涉案主体适用前述规则发表法律意见，还应主动了解并针对涉案主体就特定罪名的再犯可能性发表意见，帮助涉案主体尽量全方面、客观地展示被监管期间其所取得的成效，以及其根据刑法原本就应该享有的权利。

总之，刑事律师想要在新形势下扮演好辩护人的角色并充分发挥其职能，必须踩实维护委托人利益这一条线，在不同阶段兼顾传统刑事辩护职责和对受监管主体的“守夜”职责。

3.第三方独立合规监管人

独立监管人是指受犯罪嫌疑单位委托，对企业的刑事合规情况进行调查、规划、监督的专业机构。2020年8月28日深圳市宝安区司法局印发《关于企业刑事合规独立监控人选任及管理规定（试行）》，明确规定由律师事务所担任刑事合规独立监控人，协助涉刑企业完善刑事合规工作。律师担任独立监管人，应当履行诚实、信用、勤勉、中立的义务，依法独立、客观、公正地进行合规监管，主要工作包括：首先，监督并帮助企业针对识别、控制刑事风险的漏洞，建立完善预防、发现、遏制违法犯罪的内控机制；其次，定期向当地人民检察院报告合规监控情况；最后，如果发现委托企业有新的不合规行为，及时举报并督促其整改。

2021年6月3日，最高人民检察院联合司法部等八部门出台了《指导意见》，旨在建立健全涉案企业合规第三方监督评估机制。基于该《指导意见》，由最高人民检察院、国务院国有资产监督管理委员会、财政部、全国工商联会同司法部、生态环境部、国家税务总局、国家市场监督管理总局、中国国际贸易促进委员会等部门组建的第三方机制管委会的指导下，律师可作为专业人员进入第三方机制管委会选任的第三方监督评估组织名录库。

根据《指导意见》，人民检察院经审查认为涉企犯罪案件符合第三方机制适用条件的，可以商请本地区第三方机制管委会启动第三方机制。第三方机制管委会应当根据案件具体情况以及涉案企业类型，从专业人员名录库中分类随机抽取人员组成第三方组织，并向社会公示。依据《指导意见》，具体而言，第三方组织的职责范围包括：

第一，要求涉案企业提交合规计划（专项或多项），明确合规计划的承诺完成时限，并对企业的合规计划的可行性、有效性与全面性进行审查，提出修改意见，确定合规考察期限 。第二，考察期内，监督涉案企业是否有漏罪或又实施新罪，若有则中止监督评估程序，并如实向负责办理案件的人民检察院报告 。第三，在合规考察期内，应对涉案企业合规计划的履行情况进行全面检查和评估，制作合规考察书面报告并抄送第三方机制管委会和负责办理案件的人民检察院 。第四，合规考察期满，对完成情况进行全面检查、评估和考核，制定书面考察报告，报送第三方机制管委会及检察机关。第五，应邀参加有关听证会，并发表相关意见。

律师作为第三方独立合规监管人，应与检察机关形成一种协助合规监管的关系，协助检察机关作出是否对涉案企业提起诉讼决定，并接受检察机关的持续监督。但同时，考虑到涉事企业可能缺乏专业合规人员，在实践中难以避免需要合规监管人提供指导，因此，律师需要严格保持中立立场，履行好指导和监督的双重角色。依据《指导意见》第十七条规定，第三方组织组成人员系律师、注册会计师、税务师（注册税务师）等中介组织人员的，在履行第三方监督评估职责期间不得违反规定接受可能有利益关系的业务；在履行第三方监督评估职责结束后一年以内，上述人员及其所在中介组织不得接受涉案企业、个人或者其他有利益关系的单位、人员的业务。

对于被选任为合规监管人的律师能否阅卷这一问题，当前的立法尚未明确。依据《律师法》的规定，辩护律师享有阅卷权，但合规监管人作为协助检察机关作出是否对涉事企业提起诉讼决定的独立第三方，与辩护律师角色互斥，依据现有法律规定，合规监管人不享有法定阅卷权。而实践中，为更好履行监督及指导职责，合规监管人了解涉案企业的相关案情是必要的，因此这一问题，有待于立法进一步厘清。

三、律师在刑事合规各流程中的作用 

刑事处罚的严峻性及其后果的严重性，决定了刑事合规计划必须贯穿于企业从诞生到发展的全部流程，刑事合规律师也必然需在事前、事中、事后发挥从始至终的作用。

首先，事前制定合规防范体系。刑事合规律师主要参与两个方面：一是企业监督管理制度设置，即围绕企业经营领域所涉及的一般领域和专属领域的行政法规和刑事法律规范，制定一套企业运营规则和员工守则。二是健全的岗位设置，即在企业设立之初围绕刑事合规，对相应的岗位或者职责进行明确分工安排，包括宣讲、内部调查等部门，并对上述相关人员进行职能规划和岗前培训。

其次，事中识别特定法律风险。律师应在企业的日常经营活动中，及时开展对公司内部的合规调查，全面了解交易和经营活动的细节。还要定期对公司进行合规体检，及时评估识别公司业务中可能存在的风险点以及对应的刑事罪名、处罚结果。另外，律师还需针对企业开展日常的刑事合规培训及答疑。

最后，事后应诉以及合规整改。目前我国刑事合规制度仍处于初期探索之中，主要集中在犯罪行为发生后的刑事合规整改与认罪认罚相结合，试点阶段各地政策不一。因此，在给定期限内因地制宜，快速建立起符合检察机关要求的合规体系，是刑事合规律师的重要任务。此外，如整改最终未通过，刑事合规律师还需及时制定诉讼策略。

四、律师的角色冲突问题 

如前所述，刑事合规工作中，律师的角色可能有三种，即企业聘请的事前合规顾问、刑事诉讼程序中涉事企业的辩护人、第三方机制管委会选任的第三方监督评估组织成员（第三方独立合规监管人）。对于律师能否同时兼任多种角色的问题，可能有以下几种答案：

1.事前合规顾问与辩护人

律师可以同时兼任事前合规顾问与辩护人。企业聘请律师作为其法律顾问，负责协助企业落实合规工作，事前合规顾问与企业具有相同的立场；同理，律师作为企业的辩护人同样与企业具有相同的立场，两种律师角色不存在利益冲突，因此律师同时兼任这两种身份并无不妥。并且，在实践中，由于合规顾问对企业的合规情况更为熟悉，合规顾问担任诉讼环节的辩护人更有利于保护涉事企业的利益；辩护律师更了解企业的风险，辩护律师兼任企业外部法律顾问可以更具针对性地帮助企业进行合规整改工作。

2.辩护律师与第三方独立监管人

律师不可同时兼任辩护人与第三方独立合规监管人。辩护律师与第三方独立合规监管人的角色立场具有互斥性，辩护人旨在帮助企业合法争取利益最大化，而第三方独立合规监管人则要求企业保持中立性，协助检察机关作出是否起诉的决定，因此两种身份存在利益冲突。

3.事前合规顾问与第三方独立监管人

至于律师是否能同时兼任事前合规顾问与第三方独立合规监管人的问题，目前存在争议。争议的源头主要是因为第三方独立合规监管人兼具“监督”与“指导”的双重角色属性。

赞同律师可以同时兼任的观点侧重第三方独立合规监管人的“指导性”角色，认为事前合规顾问更清楚企业合规实施情况，在后续担任第三方独立合规监管人时，可对企业提交的合规计划、整改方案更具针对性的指导，帮助企业完成整改，最终达到切实预防犯罪的目的。

而反对律师同时兼任的观点则侧重第三方独立合规监管人的“监督性”角色，特别是依据《指导意见》，第三方独立合规监管人负有报告义务，即考察期内，监督涉案企业是否有漏罪或又实施新罪，若有则中止监督评估程序，并如实向负责办理案件的人民检察院报告。如律师同时兼任企业聘请的合规顾问，又担任第三方独立合规监管人，则在发现企业存在犯罪行为是否履行报告义务时面临利益冲突风险，难以保持第三方独立合规监管人的独立性。对此，该种观点强调，第三方独立合规监管人应与涉案企业避免利益冲突，不出现利益勾连，与检察机关也不应存在法律所禁止的利害关系。

两种观点皆有道理，最终律师是否能够同时兼任事前合规顾问与第三方独立合规监管人，有待于立法进一步明确。