在办理刑事案件时，律师是否有必要自行调查取证，目前实践中仍然存在不同声音，部分律师认为自行调查取证存在执业风险，故而持高度审慎甚至回避的态度，也有部分律师认为自行调查取证取得的证据基本上不会被采纳，所以也不主张自行调查取证。
但根据我们的办案经验，在严格遵守执业规范的情况下，有效行使自行调查取证权，案件往往会取得良好的办理效果，执业风险也可以规避。
一、律师调查取证的必要性
刑事侦查活动的主要目的在于构建一套以定罪为导向的证据体系。公安机关一旦立案，意味着已经掌握了较为充分的定罪证据。而立案后的侦查活动，其核心目标在于进一步收集、完善定罪证据体系，在此过程中，侦查机关通常不会主动搜集对犯罪嫌疑人有利的证据。
比较极端的情况是，部分案件中，侦查机关、检察机关对于无罪、罪轻的证据，甚至会选择隐匿。如在我们办理的一起单位行贿案件中，指控的犯罪事实包括某集团公司在1998年向某公职人员无偿转让股权并以分红的方式行贿。针对该指控，当事人提出，该公职人员当年实际是以房屋出资获得股权，后该房屋被集团公司用于向电力公司抵债的事实，并提供了相关取证线索。
根据当事人提供的线索，我们在侦查阶段、审查起诉阶段收集并提交了《抵债协议》、房屋宗地图、房屋照片、房屋水费是以供电所名义缴纳的缴费凭证等客观证据，同时，向这一事实的亲历者——该名公职人员的姐姐——取证，取证过程中，我们发现该名公职人员的姐姐先后5次接受监委办案人员的询问，但案卷内却未见其《询问笔录》，后来我们也将《询问通知书》作为证据一并提交并申请调取未随案移送的5份《询问笔录》。遗憾的是，这些证据不但没有被采信，最终也未移送至法院。在法院审理阶段，律师团队再次向合议庭提交了收集的证据，并申请调取未随案移送的5份《询问笔录》。经过律师多次争取，检察机关在第二次庭审结束后，向法院移送了五本“保密卷”，卷内证据的证明内容均为律师团队一直主张的“以房抵股”的事实。如果没有进行调查取证工作，法官的内心确认将很难被动摇，案件事实很有可能会随着五本“保密卷”一起被掩藏。
案件经过侦查、审查起诉两个阶段进入法院审理阶段后，由侦查机关构建的证据体系往往会更加稳固，此时，仅通过传统的质证、说理辩护，难以突破既有证据体系，无法充分、有效发挥律师辩护权。因此，要打破侦查机关在“有罪推定”思维模式下构建的证据体系，有效途径之一就是通过律师充分行使调查取证权，重建证据体系。
二、律师调查取证的有效性
如前所述，律师调查取证的目的在于打破既有证据体系，重构有利于当事人的证据体系，而证据是服务于证明逻辑。那么，要确定取证方向，就要在充分了解侦查机关的证明逻辑基础上，寻找突破点。
在审查起诉、法院审理阶段，辩护律师能够通过阅卷全面了解证明逻辑和证据体系。难点在于，在侦查阶段尤其是审查批准逮捕期间，却如同在迷雾中行军：律师既无权阅卷，与侦查人员的沟通也常限于程序性信息，难以触及案件核心。此时，能否通过多元信息渠道还原案件真相，直接决定了取证方向的精准度。
我们在办理一起短视频创业平台涉嫌非法集资案件时，由于公司经营模式新颖，又涉及公司平台、代理商以及终端用户三方，而家属对公司经营模式并不了解。同时，网络上已经出现大量与案件相关的负面文章、短视频等，于是，在会见之前，我们通过网络检索梳理出会见时向当事人核实的问题清单。但当事人虽为股东但只负责一部分业务，所以只通过会见无法全面了解全部经营情况，于是，我们又对公司各部门的员工、代理商等二十多人进行访谈，最终才对公司经营模式有了全面、细致的了解，为后续取证划定了清晰方向。
一般来说，获取取证线索的主要方式是与当事人沟通，这就要求，我们在会见时不但要听当事人对案件的辩解，更要挖掘能够支撑其辩解的证据线索。并且，这往往是需要经过多次会见、反复核实、不断清晰的过程。
此外，为了获取更多的取证线索，凡是了解案件事实的人员，我们都会沟通。在前述短视频创业平台涉嫌非法集资案件中，在访谈公司员工的过程中，我们也会进一步了解取证线索，或直接让员工提供相关证据。最终，我们将搜集的公司对外宣传的PPT、公司运营数据、公司经营计划、对外签订的合作协议等证据提交至检察机关，并把从当事人、员工处搜集的信息进行整合梳理，向检察官详细介绍了公司的经营理念、经营模式及迭代，罪名成功从集资诈骗罪变更为非法吸收公众存款罪。
辩护律师的工作，主要是展现与说服两方面。在搜集、提交证据时，也应当着重考虑，通过什么方式展现这些证据，能够让对方准确理解我们要表达的内容？继而达到说服的效果。因此，我们在提交证据时，每个案件展现证据的形式都会有所不同。
客观证据
一般来说，收集客观证据的方式主要有申请政府信息公开、重新鉴定、拍摄视频、向第三方收集书证、微信聊天记录等。另外，在提交这类证据时，要说明证据来源，便于办案人员核对证据的合法性、真实性，保障取证的有效性。
在客观证据中，有必要讨论的是重新鉴定这一点。在经济犯罪、涉及电子数据类犯罪中，鉴定意见发挥的作用越来越重要。辩护律师一般倾向于申请重新鉴定，但这一申请实践中很难得到支持，也一定程度上意味着鉴定意见往往会被作为定案依据。因此，我们建议在条件允许的情况下，律师可以自行委托鉴定机构重新鉴定。
例如赵运恒律师办理的一起故意杀人案件中，争议焦点为被害人死因。侦查机关委托作出的鉴定意见认为被害人“舌骨骨折断端不齐，且有出血现象，具有生前骨折特征”，最终得出“不排除因扼颈致机械性室息死亡”的结论。针对这份鉴定意见结论的唯一性，赵运恒律师重新委托鉴定，得出侦查机关委托作出的鉴定意见“未能排除舌骨骨折系生理性分离”的结论。最终，一审法院因证据未达到排除合理怀疑的标准作出无罪判决。
另外，就电子数据的鉴定意见，更加需要借助专家力量。笔者曾经参与办理的某通讯软件涉嫌开设赌场案中，指控的事实为某通讯软件的群组主要是棋牌类赌博群，运营人员未采取封禁措施。但由于某通讯软件未存储群聊天记录，如何证明群组主要是赌博群就成为案件争议焦点之一。公诉机关的核心证据就是电子数据鉴定意见——将群红包中含有“房”“台”“水”“输”“赢”关键词并且群收发红包金额超过5万元的群组鉴定为“重点群”，并据此鉴定出“重点群”内涉赌人数及赌资。为了质疑这份鉴定意见的证明力，我们委托电子数据专家重新鉴定，并就公诉机关提供的鉴定意见的鉴定方法、鉴定标准发表专家意见。最终，该份鉴定意见成功被打掉。
因此，对于专业性强的证据，借助专家力量重新鉴定，相比对鉴定意见进行形式上的质证，更为直接有效。
言词证据
在收集言词证据时，我们一般以《律师调查笔录》的形式取证。在取证过程中，主要涉及两方面内容：（1）对询问笔录中的内容进一步延伸；（2）程序性事实。
针对第一方面，取证的主要目的在于攻击证人《询问笔录》的证明力。笔者在办理一起走私人发案件时，案件的争议焦点在于走私的人发是否属于“已梳理人发”，如属于，则应当以走私普通货物物品罪定性，如不属于，则应当以走私废物罪定性。而公安收集的多份询问笔录中，证人都称走私的人发属于“已梳理人发”。实际上，“已梳理人发”不同于生活用于，是一个法律概念，特指“发根对发根、发尾对发尾”的人发。于是，我们向这些证人重新取证时，并没有让证人直接推翻此前证言，而是在此前证言的基础上进一步延伸——询问其如何理解“已梳理人发”的含义？公安在取证时是否向其阐明“已梳理人发”的概念？走私的人发是否经过“发根对发根、发尾对发尾”的特殊处理？在这个过程中，证人表示发制品行业并没有“已梳理人发”这个术语，以为用梳子梳过的就是“已梳理人发”，但走私的人发需要在加工厂加工后才能成为“发根对发根、发尾对发尾”的“顺发”（行业术语）。通过律师的调查取证，办案人员此前收集的证人证言的证明力已不攻自破，最终案件被发回审查后，罪名成功变更为走私废物罪，当事人量刑也随之降低。
针对程序性事实，主要着重通过证明办案人员非法取证来攻击《询问笔录》的证据资格。例如，我们在办理一起涉黑案件曾向多名证人取证，取证过程中，我们发现办案人员向证人取证时存在诸多非法取证行为。例如，部分证人表示曾接受办案人员两次询问，第二次询问时，办案人员明确表示领导对第一份笔录内容不满意，要求证人好好配合，否则就要被带到公安局，最终，证人迫于压力在内容并非其真实陈述的笔录上签字。再如，部分证人并不识字，办案人员也没有念笔录让其核对，就稀里糊涂的签了字，更为关键的是，《询问笔录》记载的内容和证人陈述之间存在实质性差异，因此，我们建议在这类取证过程中，除了记录办案人员非法取证的程序性事实，也要记录证人了解的实际情况。最后，我们将收集的数十份证言，根据办案人员具体违法行为进行分类整理并向法院提交，提请法院特别重视证据合法性的问题。
作者简介
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李可瑄
北京星来律师事务所
律师
北京星来律师事务所律师，华东政法大学法学学士、西南政法大学法学硕士。2024年度LEGALBAND中国律界俊杰榜30强。在企业刑事合规管理、犯罪预防、企业刑事法律风险防控与应对等领域有较为深入的研究和实践经验。曾参与多起企业和企业家刑事辩护案件，涉及商业贿赂、经济犯罪、金融证券犯罪、知识产权犯罪、税务犯罪、环境犯罪等刑事领域。
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