在网络犯罪案件中，电子数据是不可或缺且极为重要的证据类型。这犹如一枚硬币的两面：一方面，公安机关的取证工作至关重要，当事人或涉案公司负有配合的义务；另一方面，公民或涉案公司的配合并非毫无限度，其中涉及自我权益保护与配合执法之间的边界问题，即权利与义务如何平衡的问题。接下来，我将从三个方面展开分享。

在民商事领域，知情同意是基本原则。只要数据主体知晓并同意，他人获取或复制数据通常不构成问题。然而，在行政或刑事领域则截然不同。公民或社会组织虽有配合义务，但必须以行政或公安机关持有合法手续为前提。

我们在办理网络犯罪案件时，遇到了不少突出问题。例如，电子数据应由谁调取？是公安机关还是鉴定机构？随之而来的问题是：需要何种手续？是授权文书、立案文书还是调查取证文书？实践中，衍生出的问题可谓五花八门。

我们曾遇到过许多“先取证后补手续”的情况。这种做法有高明与粗糙之分。多数情况取证人员会把日期倒签，但有时候就出纰漏了——当事人在笔录里说：“我当时授权的日期是倒签的。”这并非简单的程序瑕疵，而是重要的程序违法问题。我们辩护人通常会以这些程序问题为抓手，结合其他实体问题去辩护。

还有一种情况，也是我们在办案过程中遇到的：被害公司自行取证并委托鉴定，随后公诉人将相关鉴定意见和数据材料起诉至法院。从律师角度看，我们当然不认可这样的鉴定意见，因为取证的公正性与鉴定的客观性是基本原则，是共识。在该案中，不仅被害公司自行取证、自行鉴定，而且整个过程既没有封存，也没有录像，完全无法保证检材电子数据的真实性和客观性。最终，我们成功排除了与电子数据密切相关的鉴定意见和勘验检查笔录，法院未予采信。

第三种情况是鉴定机构取证。鉴定机构能否取证？我认为应分情况讨论。在我们办理的一起网络赌博案件中，涉案公司的技术主管给第三方鉴定机构出具了一个书面授权，允许鉴定机构登录公司账号下载后台数据。那么，这份授权文书的效力如何？能否作为办案机关取证的合法依据呢？

首先要找法律依据。在《声像资料司法鉴定职业分类规定》中提到，鉴定机构可对公开发布或经所有权人授权的网络数据进行提取、固定。所以，我们推测办案机关会以这份规定作为数据检材来源的合法依据。但办案机关忽略了这份职业分类规定的法律效力层级和适用范围问题。

再看《司法鉴定程序通则》的第十二条明确规定：“委托人委托鉴定的，应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性、合法性负责”；第二十四条：“经委托人同意，司法鉴定机构可以派员到现场提取鉴定材料。现场提取鉴定材应当由不少于二名司法鉴定机构的工作人员进行，其中至少一名应为该鉴定事项的司法鉴定人。现场提取鉴定材料时，应当有委托人指派或者委托的人员在场见证并在提取记录上签名。”总结而言，就是在诉讼程序中鉴定机构要接受办案机关的委托，排除了个人委托的情形；同时，鉴定机构获取的检材应当由委托人向其提供，而这里的委托人只能是公检法办案机关，不可能是之外的主体。另外，两高一部《关于刑事案件收集、提取和审查判断电子数据的规定》中也强调，对于电子数据的收集和提取，应当由两名以上的侦查人员进行。

结合上述法律规定和司法解释可知，在刑事案件中，提取电子数据的主体只能是侦查机关；鉴定机构不应接受数据主体的直接授权，不能自行提取检材。《声像资料司法鉴定职业分类规定》的法律效力层级远不及司法解释，且更多适用于民商事领域公民或组织的自行委托，并不适用于刑事案件。

回到涉案主体的权利保护问题。我们建议重点关注：办案机关在取证时，涉案公司一定要有持有人或者是见证人在场。如果特殊情况没有见证人，法律规定要求录像。在我们办理的案件中，就有通过见证人或录像发现办案机关以外人员参与取证，从而成功排除鉴定意见的情况。

关于电子数据取证方式，根据两高一部《关于刑事案件收集、提取和审查判断电子数据的规定》，我总结下来一共有五种。

第一种是扣押原始存储介质。这是最直接、最有效的取证手段之一，在条件允许的情况下，优先采用这种方式，能最大程度保证电子数据的完整性和原始性。

第二种是通过现场提取或者远程勘验的方式提取电子数据。在实务操作中，这种情况很常见。比如说，办案人员拿到了相关账号密码，就直接登录账号去提取所需的电子数据，这种方式灵活且高效。

第三种是打印、拍照或者录像。要是前面说的扣押原始存储介质和提取这两种方式都不可行，那打印、拍照或者录像就派上用场了，它是一种变通的取证方式，能在一定程度上固定和保存电子数据。

需要注意的是，以上三种方式是有优先级顺序的，即优先扣押原始存储介质；如若扣押不了，可选择提取电子数据；如果提取也不可行，再考虑打印、拍照或者录像。

第四种方式是冻结电子数据，第五种方式是调取电子数据。这两种方式之间以及与第一种方式之间，没有优先级之分。在实务工作中，我们见得最多的取证方式，一个是提取电子数据，另一个是调取电子数据。数据冻结的情况也有，但由于它有一些前提条件（如数据量过大、提取可能引发篡改风险、或需借助在线应用进行动态展示等），办案机关出于审慎考虑，不会一律采取冻结措施。

随着《民营经济促进法》及相关规定的出台和实施，优化营商环境、保护民营企业合法权益愈发重要。所以，办案机关若慎用冻结措施，或在冻结后及时解除、扣押取证后退还存储介质，则能保障企业正常经营，平衡办案需求与民营企业权益保护，这是统一三个效果的另一种方式。

对电子数据的鉴定主体，大家可能认为鉴定主体就是专业鉴定机构，但在实践中却存在一些超出预期的情况。

例如，鉴定机构可能与配侦公司、审计机构存在关联。配侦公司在立案前可能介入技术侦查工作，通过与数据库用户（如网络犯罪案件中的被害人）合作，在侦查甚至立案前摸清涉案企业经营模式、获利情况等，并将相关数据交由鉴定机构分析。从涉案公司的角度来说，对于这种情况较难防范，只能加强日常数据监测，比如对数据、交易量、用户行为的监测等，如发现异常及时预警。

此外，审计机构也可能存在问题。我们曾办理一起网络犯罪案件，审计机构就出现了异常现象。公安机关委托审计时尚未取得检材，这从查扣冻的凭证上能看出来。后来我们通过对书证的分析判断以及对电子数据的研究发现，审计的检材系来源于鉴定机构的检材。更为诧异的是，审计机构却在一天内完成40多亿元流水的审计。——这让我们不得不怀疑做审计工作的另有他人？

由此可见，在实务当中，本应中立客观的第三方机构，并不一定能做到真正的中立和客观。那么，作为律师可以通过电子数据审查发现这些问题，用现在流行的话说，就是“用魔法打败魔法”，具体包括拷贝和分析电子数据，查看用户行为轨迹，如登录时间、充值规律是否突变、IP地址变化、异常时间段是否有新用户注册等方法。通过数据分析，我们可以揭示办案机关与第三方机构配合中存在的问题，从数据来源合法性根源进行辩护。

但在司法实践中，仅质疑合法性往往不足以推翻鉴定意见。很多时候，我们需要把合法性的问题和真实性的问题结合起来，才能有效“攻破”那些难以质疑的鉴定意见或审计报告。

程序正当是网络安全司法实践中不可逾越的红线。在网络犯罪案件中，公安取证的合法性边界不仅关乎司法公正，更直接影响到涉案主体的合法权益。因此，必须从取证主体、取证方式以及鉴定主体三个维度出发，严格遵循法律规定，确保取证过程的合法性与正当性——这是另一个层面保护网络安全的方式。同时，辩护律师也应积极发挥专业作用，借助电子数据的审查方法，通过合法性审查与真实性验证相结合的策略，为涉案主体提供有力的法律支持与辩护。

北京星来律师事务所主任

创始合伙人

北京星来律师事务所主任、管委会主任、创始合伙人，华中科技大学本科、硕士。第十二届北京市律师协会刑事诉讼法专业委员会委员、女律师工作委员会委员，北大法律信息网签约作者，南方财经法律研究院高级研究员，反电信网络诈骗公益形象大使。多次在《人民检察》《中国律师》等核心期刊发表专业文章，系国际信息科学考试学会(EXIN)数据保护官(DPO)&基于中国个人信息保护法的数据保护官(DPOPIPL)双认证律师、SGS认证ISO/IEC 42001:2023人工智能管理体系内审员。

办理过多起无罪辩护成功的刑事案件，有丰富的刑民交叉类案件及财产刑辩护的实务经验，擅长职务犯罪经济犯罪和网络犯罪案件的辩护，尤其在电子数据审查方面积累了丰富的实务经验。

荣誉奖项：

2025年度

入围ALB法律大奖“NARA年度管理合伙人大奖”

LEGALBAND客户首选：中国女律师15强
GCP中国法律菁英40强

GRCD中国年度女律师

2024年度

律新社年度风云榜“2024年度特别推荐杰出合伙人100佳”

China Business Law Journal《商法》“The A-List法律精英 ”奖项中再次获选为“The Visionaries 睿见领袖”

桂客年会“年度管理合伙人”奖项。

LexisNexis2024律商联讯「40岁以下精英」大中华区榜单

LEGALBAND客户首选“新锐合伙人15强榜单”

2023年度

China Business Law Journal《商法》“The A-List法律精英 ”奖项中获选为“The Visionaries 睿见领袖”

第八届桂客年会“耳目一新·最具成长力奖”

2021年度

21世纪南方财经法律研究院金牌律师评选中获得刑事辩护领域“金牌律师”